Con la delibera n. 179 del 3 maggio u.s. l’ANAC ha ribadito – esaminando il Protocollo d’intesa siglato dalla Provincia di Verona e dalle Università degli studi di Padova e di Brescia per “lo svolgimento di attività di ricerca sul tema della gestione, classificazione, valutazione, controllo e monitoraggio di ponti, viadotti e opere d’arte esistenti sulla rete stradale provinciale” – che “L’attività di ricerca e consulenza, anche se in favore di enti pubblici (…) deve essere strettamente strumentale alle finalità istituzionali dell’Ente, che sono la ricerca e l’insegnamento”.

Ne segue che:

1. le Università possono eseguire attività di ricerca e consulenza, mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, con l’unico limite della compatibilità delle suddette attività con lo svolgimento della funzione scientifica e didattica;
2. devono, viceversa, essere affidate nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica le attività appartenenti al genus dei servizi di ingegneria, poiché queste ultime, seppur basate su aspetti scientifici, non attengono ai compiti istituzionali dell’Università e non involgono la ricerca scientifica strictu sensu.

Per comprendere appieno la portata dei principi affermati dall’Authority con la delibera in oggetto, occorre dare atto delle specificità che contraddistinguono il caso di specie.

Nello specifico, dette peculiarità possono riassumersi nel seguente modo:

1. nel caso in esame, la base normativa del Protocollo d’intesa siglato dalla Provincia di Verona e dalle Università degli studi di Padova e Brescia era costituita dall’art. 15 della l. n. 241/1990, che disciplina gli accordi tra pubbliche amministrazioni conclusi “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”;
2. l’oggetto della collaborazione risultava essere il seguente: “l’attività da svolgere consiste nella «scansione dei ponti», con il duplice interesse pubblico di ricerca scientifica, in capo alle Università, e di conoscenza del territorio, incardinata nella Provincia”; “le università sono in contatto con laboratori certificati per le prove sui materiali, la cui attività è di garanzia nella certificazione dei risultati”. Si specificava, inoltre, che “la collaborazione prospettata tra Provincia, Università di Padova e Università di Brescia è finalizzata a garantire che i rispettivi servizi pubblici siano prestati nell’ottica di migliorare il comune interesse della sicurezza della circolazione sulle strade provinciali, finalità di chiaro interesse pubblico”;
3. dall’accordo derivava, a carico della Provincia di Verona, un onere economico di importo pari a € 762.500,00, così suddiviso: “euro 215.000,00, a titolo di contributo per il ristoro dei costi che dovrà sostenere il dipartimento DICATAM dell’Università di Brescia, euro 247.500,00 a titolo di contributo per il ristoro dei costi che dovrà sostenere il dipartimento ICEA dell’Università di Padova, un accantonamento complessivo di euro 300.000,00, ripartibile sui due dipartimenti, per eventuali indagini e prove ove risultassero necessarie al perseguimento degli obiettivi del protocollo di intesa”.

Secondo l’OICE il ricorso allo strumento della collaborazione ex art. 15 della l. n. 241/1990 presentava, nel caso in esame, delle criticità mancando un “obiettivo comune in capo alla Provincia e alle Università firmatarie” tale da giustificare il ricorso allo strumento in esame e risultando violato il principio di libera concorrenza a fronte dell’affidamento di servizi tecnici.

L’ANAC, dal canto suo, dopo aver segnalato, nella comunicazione di avvio del procedimento, che “la richiamata «scansione dei ponti», ovvero il rilievo operato con laser scanner o termo scanner o strumenti simili, nonché l’esecuzione di prelievi e prove di laboratorio sui materiali da costruzione”, configura un servizio di ingegneria e architettura, ha riscontrato un “ricorso elusivo allo strumento dell’accordo tra amministrazioni per l’affidamento diretto di servizi di ingegneria e architettura, in violazione della normativa codicistica”.

E ciò in quanto gli accordi di collaborazione ex artt. 15 della l. n. 241/1990 e 5, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 non rientrano nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, quando risultano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: “a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione”.

Se, da un punto di vista soggettivo, risulta indubbia la possibilità di ricorrere all’istituto de quo, stante la natura pubblicistica delle Università e la loro qualifica in termini di organismo pubblico, da un punto di vista oggettivo sono risultate difettare le restanti condizioni richieste dall’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 e, segnatamente:

1. l’interesse pubblico effettivamente comune alle amministrazioni e, dunque, una cooperazione tra le amministrazioni finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati al fine di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune in un’ottica sinergica.

Nello specifico, è risultata mancare una comunione d’interesse, ossia un’effettiva condivisione di compiti e di responsabilità, circostanza quest’ultima ben diversa “dalla situazione che si avrebbe in presenza di un contratto a titolo oneroso in cui solo una parte svolge la prestazione pattuita mentre l’altra assume l’impegno della remunerazione”.

E ciò in quanto se alcune attività dedotte nel Protocollo d’intesa (formazione del personale dipendente dell’amministrazione provinciale sia generale in materia di ponti che tecnico specifica, supporto alla ricerca documentale tecnica e alla corretta catalogazione e archiviazione dei dati) possono essere ragionevolmente deducibili in un accordo tra p.A., in quanto ricollegate ad una generale funzione scientifico-didattica propria delle Università e all’attività di ricerca e consulenza che le medesime possono svolgere mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati ex art. 66 D.P.R. n. 382/1980; altre attività (attività di ispezione visive di ponti e manufatti minori e relativo censimento, con la produzione di 3 report periodici sulle attività ispettive svolte, e di sviluppo dell’applicativo per la gestione dei ponti Bridge Management System) costituiscono servizi di ingegneria, non di stretta attinenza con i compiti istituzionali dell’Università, in quanto non attengono alla ricerca scientifica strictu sensu.

Tali attività, inoltre, “appaiono strumentali unicamente allo svolgimento dei compiti di interesse pubblico propri dell’ente provinciale con mancanza della comunione dell’interesse pubblico in capo anche all’Università”;

1. l’esercizio congiunto di funzioni proprie per il perseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di reciproca collaborazione.

Tale elemento, in assenza di una reale divisione dei compiti e delle responsabilità (demandate esclusivamente agli Atenei), è risultato carente e tale circostanza è stata considerata tale da configurare un affidamento di un servizio nei confronti delle Università piuttosto che lo svolgimento congiunto di un’attività comune.

Ha poi destato perplessità anche la facoltà – attribuita alle Università stesse – di “avvalersi di personale esterno, nonché di altre strutture specializzate e laboratori”, atteso che l’esternalizzazione di alcuni servizi da parte dell’Università in favore di professionisti esterni fa venir meno l’essenza del rapporto collaborativo tra gli enti e rende ancor più effimero il potere di vigilanza in capo alla Provincia “con la conseguenza di un affidamento indiretto di servizi tecnici a terzi in assenza di qualsiasi controllo sull’affidabilità e sulla serietà di questi da parte della stazione appaltante”, in spregio ai principi eurounitari.

Infine, è risultata critica la previsione relativa al pagamento anticipato delle spese (50%) al momento della stipula del contratto, atteso che la natura di “rimborso spese” stride con la modalità di pagamento antecedente alla rendicontazione dei costi effettivamente sostenuti, in mancanza, peraltro, di una motivazione tale da assumere, invece, le vesti di un corrispettivo privo di margini di profitto o avente un margine minimo.

Concludendo, una volta esclusa la natura dell’accordo di collaborazione tra amministrazioni ex art. 15 della l. n. 241/1990, il servizio in oggetto non poteva che essere affidato mediante procedura ad evidenza pubblica, trattandosi dell’affidamento di un servizio di ingegneria e architettura. Per tale ragione, l’ANAC ha deciso di trasmettere il testo della deliberazione alla Provincia di Verona per le valutazioni di propria competenza, da comunicare all’Authority nel successivo termine di 30 giorni.