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LA TUTELA DELLE MPMI NEL CORRETTIVO AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

introduzione

Come è noto, lo scorso 31 dicembre 2024 è entrato in vigore, contestualmente alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Serie Generale n. 305, Suppl. Ord. n. 45/L), il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (c.d. “Correttivo”).

Tra le aspirazioni del provvedimento vi è quella di continuare a promuovere l’accesso delle micro, piccole e medie imprese (MPMI)[1] al mercato dei contratti pubblici, anche alla luce delle difficoltà da queste rappresentate e dei dati raccolti nell’ambito delle consultazioni che hanno preceduto l’adozione del Correttivo (cfr. Relazione illustrativa allo Schema di decreto legislativo, p. 11, sub § 3.7).

L’intervento si pone nel solco di un percorso iniziato nel 2008 con lo Small Business Act e attuato, dapprima, con il d.lgs. n. 50/2016, in seguito con il d.l. n. 77/2021 (c.d. decreto Governance) per il tramite della previsione contenuta nell’art. 47-quater e, ora, con il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, attraverso tutta una serie di misure, che spaziano dai requisiti di partecipazione, ai criteri di selezione, alla suddivisione in lotti, per arrivare sino ai criteri premiali per la valutazione delle offerte, alla riduzione degli importi delle garanzie, al pagamento diretto dei subappaltatori che assumano la qualifica di PMI.

Ciononostante, e ancorché il tessuto produttivo italiano risulti composto in larghissima parte da micro, piccole e medie imprese (il 99,8%)[2], l’accesso di queste ultime al mercato dei contratti pubblici continua a contraddistinguersi per la presenza di significative barriere all’ingresso. Problemi analoghi si registrano anche rispetto all’aggiudicazione delle procedure di evidenza pubblica: un recente studio europeo[3] ha evidenziato che le MPMI si aggiudicano mediamente una percentuale di gare significativamente inferiore rispetto a quella raccomandata dalla Commissione europea (45-60%) in molti Stati membri (tra cui l’Italia, la Francia e il Portogallo)[4].

Il Correttivo interviene sul sistema vigente, principalmente attraverso due misure, in parte ispirate – come si è avuto modo di approfondire in una precedente newsletter [5] – dalle legislazioni di altri Stati membri dell’Unione europea:

la facoltà, riconosciuta alle stazioni appaltanti, di optare per contratti da riservare alle PMI nel caso di affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (cfr. art. 24, lett. c), del d.lgs. n. 209/2024);
la previsione – riferita ai contratti di subappalto – di una quota minima di prestazioni subappaltabili (non inferiore al 20%) da destinare alle MPMI, salvo una diversa quota da indicare in sede di offerta (v. art. 41, lett. a), del d.lgs. n. 209/2024).
le ipotesi di riserva a favore delle mpmi in relazione alle procedure di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea

L’art. 24, lett. c), del Correttivo modifica l’art. 61 del Codice dei contratti pubblici, attraverso l’aggiunta del comma 2-bis, ove si prevede che, per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e di concessione o possono riservarne l’esecuzione alle piccole e medie imprese.

La disposizione non si applica se la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.

Si tratta di una misura innovativa (definita anche in termini di “rivoluzione epocale”[6]) che, nell’introdurre una nuova e autonoma ipotesi di riserva, attribuisce una facoltà di scelta alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti, chiamati a valutare se l’oggetto e le caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento siano compatibili con l’attivazione di una riserva a favore delle MPMI.

La previsione “non si pone, ad una valutazione prima facie, in contrasto con le direttive europee e (…), con ogni evidenza, è ispirata al favor per l’accesso al mercato delle micro, piccole e medie imprese (di cui costituiscono espressione anche e inter alia – come chiarito dalla relazione illustrativa – le modifiche introdotte alla disciplina dei consorzi, al regime della divisione in lotti, alla prefigurazione dei criteri premiali di attribuzione dei punteggi di gara, alla disciplina del subappalto)”[7].

Non si può, invece, escludere a priori che la decisione (necessariamente motivata) della stazione appaltante o dell’ente concedente di esercitare tale facoltà possa divenire oggetto, laddove considerata lesiva, di un obbligo di impugnazione immediata, poiché avente natura immediatamente escludente, secondo la nota definizione fornita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella pronuncia n. 4/2018.

La disposizione in esame contempla, nello specifico, due possibilità:

quella di intervenire a monte, nella fase di selezione dei partecipanti alla procedura, riservando la partecipazione alle PMI;
quella di intervenire a valle, nella fase di esecuzione. In relazione a quest’ultima ipotesi non risulta completamente chiaro il meccanismo di operatività della riserva, anche alla luce della nullità comminata, dall’art. 119, comma 1, terzo periodo, del d.lgs. n. 36/2023, agli accordi con cui venga affidata a terzi “l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera”.

Lo strumento che si commenta risulta già presente, in forme simili, anche in altri paesi dell’Unione Europea, quali, ad esempio, il Portogallo.

Il Código Dos Contratos Públicos contempla, all’art. 54A[8], la possibilità di riservare la partecipazione alle MPMI nelle:

procedure per l’aggiudicazione di contratti di locazione o di acquisto di beni mobili o di servizi di valore inferiore alle soglie di rilevanza europea;
procedure d’appalto di lavori o di concessione di servizi e lavori di valore inferiore ad EUR 500.000.
l’obbligo di garantire una quota minima alle mpmi in caso di subappalto

L’altra novità di rilievo è rappresentata dalle modifiche apportate, dall’art. 41, lett. a), del Correttivo al testo dell’art. 119, comma 2, del Codice dei contratti pubblici in tema di subappalto, attraverso l’aggiunta del quinto e del sesto periodo, che così dispongono: “I contratti di subappalto sono stipulati in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili con piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento”.

La soglia del 20% non costituisce un valore assoluto, tant’è che gli operatori economici possono indicare, in sede di offerta, una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che intendono subappaltare alle PMI (in luogo delle prestazioni subappaltabili previste nel testo sottoposto all’esame parlamentare).

Si tratta di una novità indubbiamente significativa per il nostro ordinamento, ancorché la medesima non risulti sconosciuta in altri paesi dell’Unione Europea, come la Francia.

Da tempo, infatti, il combinato disposto degli artt. L2171-8[9] e R2171-23[10] del Code de la Commande Publique (“CCP”) obbliga – salvo eccezioni – gli operatori economici che si aggiudicano “appalti globali”, ossia appalti pubblici che derogano alla regola della suddivisione in lotti, ad affidare alle piccole e medie imprese o agli artigiani una quota minima di esecuzione del contratto, che, a far data dal 1° gennaio 2025, è stata innalzata dal 10% al 20%. L’art. R2171-23 prevede, al fine di garantire maggiore flessibilità, che la riserva a favore delle MPMI non operi laddove la “struttura economica del settore” non lo consenta.

altre misure a favore delle mpmi

Vi sono, all’interno del Correttivo, anche altre previsioni che si muovono nel segno di un maggior favor nei confronti delle MPMI. Basti qui accennare, ancorché senza alcuna pretesa di esaustività, anche solo allo strumento dell’accordo di collaborazione disciplinato dal nuovo art. 82-bis del d.lgs. n. 36/2023 che annovera – tra gli obiettivi collaterali (cfr. art. 3, comma 4, dell’All. II.6-bis), al raggiungimento dei quali possono essere previsti meccanismi di premialità – “la promozione della partecipazione ai subappalti o sub-contratti delle piccole e medie imprese con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento per le prestazioni di cui all’articolo 108, comma 7, terzo periodo” (e, dunque, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione).

conclusioni

Le misure introdotte dal Correttivo appaiono particolarmente interessanti per rafforzare le chances delle MPMI di aggiudicarsi le gare, specialmente se sotto la soglia di interesse transfrontaliero, rispetto alla quale non è certo ragionevole ipotizzare un contrasto della novella con il diritto europeo.

Al di sopra della soglia europea, le misure premiali e le strategie di coinvolgimento delle MPMI appaiono di estremo interesse e dovranno spingere tutti gli operatori alla creazione di alleanze sinergiche, capaci di creare reti affidabili e aggregazioni sempre più ampie.

[1] La definizione di MPMI è contenuta nell’art. 1.1, lett. o), dell’All. I.1 al d.lgs. n. 36/2023. In particolare, “Nel codice si intende per: (…) o) «micro, piccole e medie imprese», le imprese come definite nella raccomandazione n. 2003/361, della Commissione europea, del 6 maggio 2023”.

Quest’ultima reca, all’art. 2, le seguenti definizioni:

la categoria delle microimprese, delle piccole imprese e delle medie imprese (PMI) è costituita da imprese che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR;
nella categoria delle PMI si definisce piccola impresa un’impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di EUR;
nella categoria delle PMI si definisce microimpresa un’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR.

Tale precisazione si rende necessaria in quanto, spesso, le norme codicistiche fanno riferimento alle sole piccole e medie imprese, senza che ciò comporti l’esclusione delle microimprese dall’ambito d’applicazione soggettivo delle stesse: è, infatti, la raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione europea a far rientrare le microimprese nella più ampia categoria delle PMI.

[2] Così certifica l’Istat e riporta lo studio europeo The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023, disponibile all’indirizzo internet: https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[3] European Parliament: Directorate-General for Internal Policies of the Union, a cura di V. Caimi e S. Sansonetti, The social impact of public procurement – Can the EU do more?, 2023, disponible all’indirizzo internet: https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[4] Occorre tuttavia tenere in considerazione che i dati si riferiscono alle procedure al di sopra delle soglie di rilevanza europee, a cui spesso le MPMI non partecipano.

[5] Per ulteriori approfondimenti si veda il seguente contributo: L’accesso delle PMI alle procedure di evidenza pubblica: analisi comparatistica e spunti evolutivi, 11 novembre 2021, disponibile all’indirizzo internet: https://www.studiovalaguzza.it/laccesso-delle-pmi-alle-procedure-di-evidenza-pubblica-analisi-comparatistica-e-spunti-evolutivi/.

[6] Così G. Piga e G. Scognamiglio, Correttivo codice appalti, una prima apertura alle PMI, in Norme & Tributi Plus. Enti Locali e Edilizia, Fine modulo18 novembre 2024.

[7] Cons. Stato, Commissione speciale, 2 dicembre 2024, parere n. 1463, sub punto17.3, in www.giustizia-amministrativa.it.

[8] « As entidades adjudicantes podem reservar a possibilidade de ser candidato ou concorrente às:

(…);

b) Micro, pequenas ou médias empresas devidamente certificadas nos termos da lei, em procedimentos para a formação de:
i) Contratos de locação ou aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços de valor inferior aos limiares referidos nas alíneas b) ou c) do n. º 3 do artigo 474.º, consoante o caso;
ii) Contratos de empreitada de obras públicas ou de concessão de serviços públicos e de obras públicas de valor inferior a (euro) 500 000 ».

(…)”.

[9] “Le marché global prévoit la part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire”.

[10] “Si le titulaire d’un marché global n’est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan, la part minimale qu’il s’engage à confier, directement ou indirectement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans, en application de l’article L. 2171-8, est fixée à 20 % du montant prévisionnel du marché, sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas.

Le taux mentionné au premier alinéa peut être modifié par décret”.

LE NOVITÀ DEL CORRETTIVO IN MATERIA DI REVISIONE PREZZI

In data 31 dicembre 2024 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Generale n. 305, Suppl. Ord. n. 45/L, il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (c.d. “Correttivo”).

Il Correttivo è entrato in vigore in pari data in virtù della disposizione contenuta nell’art. 97.

L’art. 23 apporta tutta una serie di modifiche/aggiunte/sostituzioni ai commi 1, 2, 3, 4 dell’art. 60 del d.lgs. n. 36/2023 e inserisce i nuovi commi 2-bis, 4-bis, 4-ter e 4-quater.

Il citato art. 60 – collocato nel Libro II (“Dell’appalto”), Parte II (“Degli istituti e delle clausole comuni”) – ha rappresentato una delle principali novità del d.lgs. n. 36/2023, avendo il legislatore reso obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento, delle clausole di revisione prezzi, che – pur non apportando modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell’accordo quadro – si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio.

Come emerge dalla Relazione illustrativa di accompagnamento allo schema di decreto legislativo sottoposto all’esame parlamentare (d’ora in avanti, anche solo la “Relazione illustrativa”), la tematica dell’applicazione delle clausole di revisione dei prezzi ha rappresentato una delle principali linee di intervento del Correttivo, avendo costituito oggetto di studio e di concertazione con tutti gli operatori del settore, grazie all’istituzione di un apposito Tavolo tecnico, costituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha organizzato i propri lavori, strutturandosi in due “sub-componenti” alle quali hanno, rispettivamente, partecipato gli stakeholders operanti nel settore degli appalti di lavori e quelli operanti nel settore degli appalti di servizi e forniture (cfr. p. 9, sub § 3.5 “Revisione prezzi”).

Il dibattito scaturito in seno al suddetto Tavolo di lavoro si è incentrato, principalmente, sull’individuazione di nuovi indici sintetici tramite i quali commisurare e parametrare l’incremento dell’importo contrattuale, nonché sul dies a quo a partire dal quale calcolare la variazione (in aumento o in diminuzione) del predetto importo.

All’esito del dibattito, si è inteso confermare il sistema delineato dal Codice, “garantendo, tuttavia, una piena attuazione del medesimo attraverso criteri di calcolo di agevole implementazione”.

In risposta a tali esigenze, si è resa necessaria anche l’introduzione, ad opera dell’art. 86 del Correttivo, del nuovo Allegato II.2-bis, rubricato “Modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi”, disciplinante le modalità di attuazione delle clausole revisionali per il tramite della relativa disciplina di dettaglio.

È bene ricordare, in termini generali, che l’operatività del meccanismo della revisione dei prezzi comporta, al ricorrere di particolari condizioni di natura oggettiva, la definizione di un “nuovo” corrispettivo previsto per le prestazioni oggetto del contratto, conseguente alla variazione dei prezzi registrata in un determinato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti. L’istituto ha, infatti, la finalità di salvaguardare:

da un lato, l’interesse pubblico a che le prestazioni oggetto del contratto non vengano esposte, nei rapporti contrattuali di durata, al rischio di una diminuzione qualitativa per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, con conseguente incapacità dell’appaltatore di farvi fronte;
dall’altro, l’interesse dell’impresa a non subire perdite economiche dovute all’alterazione dell’equilibrio contrattuale per effetto di modifiche inattese sopraggiunte nel corso del rapporto[1] [2].

L’istituto è applicabile a tutti i contratti di lavori, servizi e forniture, fermo il limite dell’immodificabilità della natura generale del contratto o dell’accordo quadro[3]. Tale sistema si basa su un modello di indicizzazione[4], finalizzato a rendere più rapido e sicuro il mantenimento nel tempo del sinallagma contrattuale, superando così la metodologia della compensazione ex post, di carattere meramente emergenziale[5].

L’istituto poggia sul principio, codificato all’art. 9 del Codice, di conservazione dell’equilibrio contrattuale, a tenore del quale “1. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. (…). 5. In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120”[6].

Con l’istituto in esame, il legislatore ha quindi inteso introdurre nell’ordinamento – in conformità al principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale originario, così come cristallizzatosi al momento dell’aggiudicazione (cfr. art. 9, comma 5) – un “sistema revisionale permanente, affidato ad un meccanismo di indicizzazione automatica, destinato ad operare durante tutta la vita del contratto di appalto, e in grado di consentire periodicamente alle stazioni appaltanti e agli operatori economici di monitorarne l’effettivo andamento economico”[7].

L’art. 23, comma 1, lett. a), del Correttivo ha modificato l’art. 60, comma 1, del Codice, precisando, in chiusura della norma, che le clausole di revisione prezzi si riferiscono alle prestazioni oggetto del contratto. È stato, dunque, accolto il suggerimento, contenuto nel parere n. 1463 reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in data 27 novembre 2024 e pubblicato il successivo 2 dicembre, che esortava all’espunzione del riferimento al concetto di “lavorazioni” presente nello Schema di decreto, in quanto considerato superfluo “perché nulla aggiunge al riferimento comprensivo alle «prestazioni» che costituiscono, volta a volta, oggetto del contratto, anche relativamente agli appalti di lavori” (cfr. punto 16.1).

Inoltre, l’art. 23, comma 1, lett. b), ha sostituito il comma 2 dell’articolo 60 del Codice, al fine di chiarire con maggiore evidenza, così come emerso in seno al Tavolo tecnico sulla revisione prezzi, le soglie di attivazione delle clausole revisionali.

A tale scopo, il legislatore ha scelto di subordinare l’attivazione delle clausole revisionali a condizioni diverse, sotto i profili dell’an e del quantum, a seconda che la variazione del costo operi in relazione a un contratto d’appalto di lavori o di servizi e forniture, abbandonando il precedente “accorpamento”[8] e non accogliendo, sul punto, le osservazioni elaborate dalle competenti Commissioni parlamentari[9].

Pertanto, a seguito della novella, le clausole revisionali “si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano”:

per gli appalti di lavori: una variazione del costo dell’opera, in aumento o in diminuzione, superiore al 3% dell’importo complessivo. In tal caso, le clausole revisionali operano nella misura del 90% del valore eccedente la variazione del 3% applicata alle prestazioni da eseguire;
per gli appalti di servizi e forniture: una variazione del costo della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo. In tale ipotesi, le clausole revisionali operano nella misura dell’80% del valore eccedente la variazione del 5% applicata alle prestazioni da eseguire.

Sebbene inizialmente non prevista dallo Schema di decreto legislativo sottoposto all’esame parlamentare, a completamento della suddetta disciplina, assume rilievo l’introduzione del nuovo comma 2-bis all’art. 60 del Codice, ad opera dell’art. 23, comma 1, lett. c, del Correttivo.

Con tale norma, il legislatore ha precisato che, per gli appalti di servizi e forniture, resta ferma la facoltà di inserire nel contratto, oltre alle clausole di revisione prezzi di cui all’art. 60, comma 1, “meccanismi ordinari di adeguamento del prezzo del contratto all’indice inflattivo convenzionalmente individuato tra le parti”, specificando, altresì, che, in dette ipotesi, l’incremento di prezzo riconosciuto in virtù di tali meccanismi non è considerato nel calcolo della variazione del costo del servizio o della fornitura rilevanti ai sensi dell’art. 60, comma 2, lett. b), ai fini dell’attivazione delle clausole revisionali.

Per quel che concerne le modalità attuative, all’esito del confronto tra le Istituzioni, l’ISTAT e gli stakeholders di settore, svoltosi in seno al Tavolo tecnico, sono emerse delle criticità in merito al metodo di definizione degli indici sintetici individuato dall’ISTAT e adottato fino a quel momento (cfr. Relazione illustrativa, p. 31). Alla luce di tali criticità, il Tavolo tecnico ha ritenuto opportuno individuare nuovi indici sintetici in grado di dare la più ampia copertura possibile alle voci di costo degli affidamenti sia di lavori che di servizi e forniture.

Si colloca, dunque, in questo contesto, la modifica apportata all’art. 60, comma 3, del Codice, dall’art. 23, comma 1, lett. d), punti nn. 1, 2, 3. In particolare:

proprio alla luce delle suddette criticità, è stato soppresso, in relazione agli indici sintetici da utilizzare ai fini della determinazione della variazione dei costi e dei prezzi, il riferimento alle parole “elaborati dall’ISTAT”;
la a) prevede ora che, per la determinazione della variazione dei costi e dei prezzi, con riguardo ai contratti di lavori, si utilizzano gli indici sintetici individuati dal nuovo comma 4-quater, il quale rimanda al nuovo Allegato II.2-bis;

con riguardo ai contratti di servizi e forniture, la modifica apportata alla b), consente l’utilizzo degli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e degli indici delle retribuzioni contrattuali orarie anche in forma disaggregata. La ratio di tale previsione si rinviene nell’esigenza di fornire una risposta quanto più possibile adeguata alle ipotesi in cui un servizio o una fornitura rientrino in due o più categorie, individuate secondo il sistema unico europeo di classificazione (c.d. CPV), in relazione alle quali si ritiene opportuno procedere ad un’applicazione disaggregata dei diversi indici ad esse associati.

Infine, l’art. 23, comma 1, lett. e) e f), del Correttivo:

sostituisce il comma 4 dell’art. 60 del Codice, precisando che i singoli indici di costo delle lavorazioni per la determinazione degli indici sintetici dovranno essere individuati con provvedimento adottato dal Ministero dell’infrastrutture e dei trasporti, sentito l’ISTAT, sulla base delle tipologie omogenee di lavorazioni (cc.dd. TOL) contenute nell’Allegato II.2-bis;
introduce il comma 4-bis, con cui è stato chiarito che gli indici di prezzo relativi ai contratti di servizi e forniture sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’ISTAT in conformità alle disposizioni europee e nazionali in materia di comunicazione e diffusione dell’informazione statistica ufficiale;

introduce il nuovo comma 4-ter, il quale specifica, sempre con riferimento agli appalti di servizi e forniture che, in ragione dei settori di riferimento, dispongono di specifici indici di determinazione della variazione del prezzo, che resta ferma la possibilità di utilizzare gli indici settoriali in sostituzione di quelli previsti dall’art. 60, comma 3, lett. b) (e. prezzi al consumo, prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi, indici delle retribuzioni contrattuali orarie). Tale facoltà, come emerge dalla Relazione illustrativa, è stata prevista per le ipotesi in cui “sussistano in taluni settori specifici, indici maggiormente aderenti e corrispondenti alla realtà economica del comparto volta per volta rilevante” (cfr. p. 33). Infine, la norma si preoccupa di chiarire, rispetto agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo sia stato determinato sulla base di un’indicizzazione operante settorialmente, l’esclusione dell’obbligo di inserimento nei documenti di gara delle clausole di revisione prezzi, previsto dall’art. 60, comma 1;

inserisce il nuovo comma 4-quater, che rimanda al nuovo Allegato 2-bis per la disciplina delle modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi, tenuto conto della natura e del settore merceologico dell’appalto e degli indici disponibili, e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto.

Come anticipato, il Correttivo ha introdotto anche il nuovo Allegato II.2-bis, rubricato “Modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi”, con l’obiettivo di fornire linee operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici nell’attuazione delle clausole revisionali di cui all’art. 60 del Codice (cfr. Relazione illustrativa, p. 97).

L’Allegato si articola in quattro sezioni e, segnatamente:

Sezione I “Disposizioni generali”: artt. da 1 a 3;
Sezione II “Revisione prezzi per i contratti di lavori”: artt. da 4 a 9;

Sezione III “Revisione prezzi per i contratti di servizi e forniture”: artt. da 10 a 14;

Sezione IV “Disposizioni economico-finanziarie e finali”: artt. 15 e 16.

L’Allegato chiarisce alcuni aspetti della disciplina. In particolare:

l’art. 1 definisce l’ambito di applicazione, precisando – al comma 2 – che, nel caso di appalti di lavori, la revisione dei prezzi si applica ai lavori di nuova costruzione nonché a quelli di manutenzione straordinaria e ordinaria e – al comma 3 – che, in relazione agli appalti di servizi e forniture, la revisione prezzi si applica ai contratti di durata, il cui oggetto non consiste in una prestazione ad esecuzione istantanea;
l’art. 2, al comma 1, chiarisce che le clausole di revisione dei prezzi da inserire obbligatoriamente nei documenti di gara iniziali sono redatte “conformemente ai requisiti del presente Allegato, al fine di fornire meccanismi automatici di riequilibrio contrattuale al verificarsi delle particolari condizioni di cui all’articolo 60, comma 2, del codice”;

l’art. 3, comma 2, precisa che le clausole di revisione dei prezzi sono attivate automaticamente dalla stazione appaltante, anche in assenza di istanza di parte, quando la variazione dell’indice supera, in aumento o in diminuzione, rispettivamente, la soglia del 3% (per gli appalti di lavori) e del 5% (per gli appalti di servizi e forniture) dell’importo del contratto quale risultante dal provvedimento di aggiudicazione;

l’art. 4, comma 2 e l’art. 12, comma 1 chiariscono che il riferimento temporale, ai fini della determinazione della variazione del prezzo, va individuato nel “mese del provvedimento di aggiudicazione”, con l’ulteriore precisazione per cui, “in caso di sospensione o proroga dei termini di aggiudicazione nelle ipotesi di cui all’articolo 1, commi 3, 4 e 5 dell’Allegato I.3.”, il valore di riferimento per il calcolo della variazione è quello relativo al “mese di scadenza del termine massimo per l’aggiudicazione, come individuato dall’articolo 1, commi 1 e 2 del predetto Allegato”;
l’art. 6 disciplina le ipotesi di ricorso a un accordo quadro, stabilendo che, in tali casi, i documenti inziali della procedura di affidamento prevedono che l’indice sintetico venga individuato al momento della stipula di ciascun contratto di lavori attuativo dell’accordo medesimo, in funzione delle lavorazioni dal medesimo previste, dei relativi importi e degli indici TOL associati;
l’art. 8 precisa che i contratti di sub-appalto o i sub-contratti devono disciplinare le clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del sub-contratto e chiarisce che queste sono definite dalle parti “tenuto conto dei meccanismi revisionali e dei limiti di spesa di cui all’articolo 60 del codice, delle specifiche prestazioni oggetto del contratto di subappalto o del sub-contratto e delle modalità di determinazione degli indici sintetici disciplinate dal presente Allegato”;

le disposizioni transitorie e finali contenute nell’art. 16 delimitano l’ambito di applicazione temporale delle disposizioni contenute nell’Allegato, stabilendo che queste si applicano:
alle procedure di affidamento di contratti di lavori avviate a decorrere dalla data di pubblicazione del provvedimento con cui il Ministero dell’infrastrutture e dei trasporti individuerà i singoli indici di costo delle lavorazioni. Fino a tale data continueranno ad applicarsi, in via transitoria, “le disposizioni di cui all’art. 60, comma 3, lettera a) e comma 4 del Codice, nel testo vigente alla data del 1° luglio 2023” (cfr. art. 16, comma 2). Il comma 3 chiarisce, infine, che, a decorrere dalla data di pubblicazione dell’emanando provvedimento ministeriale, gli indici di costo pubblicati sul portale istituzionale dell’ISTAT “ai sensi dell’articolo 60, comma 3, lettera a) e comma 4, del Codice, nel testo vigente alla data del 1° luglio 2023” possono essere utilizzati solo a fini statistici[10];
alle procedure di affidamento di contratti di servizi e forniture avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente Allegato.

Le novità introdotte dal Correttivo con riferimento alla tematica della revisione prezzi sono numerose e significative. Per “misurare” la reale efficacia delle stesse occorrerà attendere i primi risultati della prassi applicativa e, per i contratti di lavori, l’adozione dell’emanando regolamento ministeriale, che si auspica intervenga in tempi celeri.

[1] S. Spuntarelli, Art. 60, in R. Villata, M. Ramajoli (a cura di), Commentario al Codice dei Contratti pubblici, Pisa, 2024, pp. 305 ss.. Per ulteriori approfondimenti si vedano: M. Di Giandomenico, Art. 60, in A. Botto, S. Castrovinci Zenna (a cura di), Commentario alla normativa sui contratti pubblici, Torino, 2024, pp. 621; F. Caringella, Art. 60, in Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023, pp. 392 ss.; A. Serafini, Art. 60, in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, 2023, pp. 386 ss..

[2] È bene precisare che “non è suscettibile di astratta rilevanza ogni squilibrio in termini di costi rispetto al prezzo offerto in gara, ma è necessario che sussista in concreto un nesso tra l’aumento o la diminuzione dei costi e le circostanze imprevedibili o comunque fuori dalla sfera di controllo dell’operatore economico, dovendosi altrimenti ritenere che la revisione prezzi possa inopinatamente diventare uno strumento per sanare le eventuali inefficienze della funzione produttiva del singolo contraente, a tutto danno delle finanze pubbliche”. Così, R. Steffenoni, La revisione prezzi della componente energia nei contratti di rendimento energetico (EPC), in Rivista di diritto ed economia dei comuni, 2024, 2, pp. 89 e 90.

[3] La giurisprudenza ha interpretato il riferimento alla natura generale del contratto con riferimento all’entità economica e all’oggetto del contratto. Secondo Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2023, n. 1522, in particolare, “si ha un’alterazione della natura generale del contratto quando, ad esempio, i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell’appalto sono sostituiti con qualcosa di diverso, oppure si produca un cambiamento sostanziale del tipo di appalto”.

[4] Si ricorda, al riguardo, che tra i possibili meccanismi di funzionamento della revisione (sostanzialmente riassumibili sotto le due categorie dei sistemi di compensazione e di indicizzazione), il legislatore ha optato – ispirandosi al modello francese – per il meccanismo dell’indicizzazione, allo scopo di facilitare e di rendere più rapida l’applicazione della revisione.

[5] Sulle differenze tra compensazione e revisione si veda, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 30 dicembre 2024, n. 10448, secondo cui “La compensazione ha luogo (…) a prescindere dalla circostanza che l’aumento superiore al 10 per cento del singolo materiale si rifletta nella stessa percentuale sul prezzo totale dell’appalto, rendendo in tal modo il meccanismo più conveniente per l’appaltatore rispetto a quello disciplinato dall’art. 1664, comma 1, c.c. La ratio dell’istituto, semplicemente, è quella di compensare l’appaltatore in caso di aumento dei prezzi dei materiali per cause imprevedibili ed eccezionali al fine di mitigare gli effetti pregiudizievoli patiti dall’appaltatore che superano l’alea ritenuta tollerabile. L’istituto della compensazione non può quindi compendiarsi unicamente nell’esigenza di tutelare l’amministrazione contro il rischio di scompensi nella erogazione della spesa. Esso partecipa, soprattutto, della finalità di attualizzare, nell’interesse dell’appaltatore, il prezzo dei materiali ove lo stesso superi, nel tempo necessario all’esecuzione del contratto, un certo limite di tollerabilità. Non si può verificare alcuna «surrettizia» introduzione di un meccanismo revisionale attesa la differente natura dei due istituti. Con la compensazione si integra l’importo contrattuale sui prezzi delle prestazioni già effettuate, mentre con la revisione l’integrazione è riconosciuta sui prezzi delle lavorazioni da effettuare. La revisione è un sistema che permette di aggiornare il prezzo complessivo di un contratto pubblico durante la sua esecuzione”.

[6] Per approfondimenti si vedano, senza pretese di esaustività: S. Vinti, Art. 9, in A. Botto, S. Castrovinci Zenna (a cura di), Commentario alla normativa sui contratti pubblici, Torino, 2024, pp. 97 ss.; D. Di Matteo, M. Protto, Art. 9, in Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023, pp. 51 ss.; B. Giliberti, Art. 9, in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, 2023, pp. 69 ss..

[7] Cfr. Cons. Stato, Commissione Speciale, 2 dicembre 2024, parere n. 1463, in www.giustizia-amministrativa.it, sub punto 16.1.

[8] Come si ricorderà, la formulazione originaria dell’art. 60, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 subordinava l’attivazione delle clausole di revisione prezzi “al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo” e stabiliva l’operatività delle medesime “nella misura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire”.

[9] Cfr. Parere del Senato sullo Schema di decreto correttivo recante disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, lett. b – 8ª Commissione Ambiente, transizione ecologica, energia, lavori pubblici, comunicazioni, innovazione tecnologica, “condizioni”, lett. b): “con riferimento all’articolo 16 dello schema in esame, che interviene sull’articolo 60 del Codice, modificare il comma 1, lettera b), chiarendo che la revisione dei prezzi opera nella misura dell’80 per cento dell’intera variazione, con l’effetto di lasciare il valore del 5 per cento unicamente come soglia oltre la quale scatta il meccanismo revisionale; in alternativa, modificare le percentuali in 2 per cento dell’importo complessivo del contratto, come soglia oltre la quale scatta la revisione dei prezzi, e 90 per cento, come misura della variazione dei prezzi che viene riconosciuta”.

[10] Alla data di pubblicazione del Correttivo, sono stati pubblicati tre indici per le seguenti categorie di opere: fabbricato residenziale, capannone industriale, tronco stradale con tratto in galleria.

L’ACCORDO DI COLLABORAZIONE

Il Correttivo è entrato in vigore in pari data in virtù della disposizione contenuta nell’art. 97.

L’art. 29 inserisce nel testo del d.lgs. n. 36/2023, dopo l’art. 82, il nuovo art. 82-bis, rubricato “Accordo di collaborazione”.

La disposizione – collocata nel Libro II (“Dell’appalto”), Parte V (“Delle procedure”), Titolo I (“Gli atti preparatori”) – dà copertura normativa a uno strumento innovativo, il cui impiego rappresenta già una best practice in diversi Paesi, ivi inclusa l’Italia, tant’è che, come precisato nella Relazione illustrativa di accompagnamento allo schema di decreto legislativo sottoposto all’esame parlamentare, “nella prassi molte stazioni appaltanti [vi] hanno già fatto ricorso in via negoziale ai fini dell’esecuzione di opere complesse, con esiti positivi in termini di prevenzione dei rischi e risoluzione dei conflitti.” (p. 12, sub § 3.8 “Fase esecutiva del contratto di appalto”).

L’art. 82-bis stabilisce, al comma 1, che le stazioni appaltanti possono inserire nei documenti di gara lo schema di un accordo di collaborazione plurilaterale con il quale le parti coinvolte in misura significativa nella fase di esecuzione di un contratto di lavori, servizi o forniture disciplinano le forme, le modalità e gli obiettivi della reciproca collaborazione, al fine di perseguire il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, ossia – ai fini che qui rilevano – l’esecuzione del contratto con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Si tratta, dunque, di uno strumento facoltativo, il cui utilizzo è rimesso all’iniziativa e all’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, che – come chiarito al citato comma 1, ultimo periodo – non sostituisce né il contratto d’appalto, né gli altri contratti al medesimo collegati e non ne integra i contenuti.

Ciò significa, all’atto pratico, che:

l’accordo di collaborazione non deroga, in alcun modo, alle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici, che, al contrario, si intendono integralmente richiamate;
la partecipazione all’accordo di collaborazione da parte dei soggetti pubblici non limita in alcun modo l’esercizio dei poteri pubblicistici di cui questi sono titolari, né interviene sulle competenze ad essi attribuite per legge, né può incidere nel ridurre o modificare l’applicazione della normativa, nazionale e sovranazionale, a cui gli stessi sono assoggettati in ragione della loro qualifica;

in nessun caso, l’applicazione dell’accordo di collaborazione può portare all’adozione di atti, ad omissioni e/o all’assunzione di impegni contrari alle previsioni contenute nei documenti di gara di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 36/2023.

Lo schema di accordo di collaborazione è redatto coerentemente con quanto indicato nell’All. II-6.bis (introdotto dall’art. 89) e definisce, in considerazione dell’oggetto del contratto, gli obiettivi principali e collaterali della collaborazione, indicando altresì le eventuali premialità previste per la realizzazione dei medesimi.

A livello definitorio, gli accordi di collaborazione si sostanziano in:

accordi volti a “disciplinare le relazioni di rete, ossia quelle interazioni che, per la presenza di elementi giuridici o di fatto, si creano tra diversi rapporti giuridici, regolati da fonti autonome, ma reciprocamente interferenti”[1];
“accordi con pluralità di parti volti a introdurre regole per migliorare l’interazione tra uno o più committenti e l’intera filiera dei soggetti coinvolti, a vario titolo e con diverse competenze, nel raggiungimento di un certo risultato o nel successo o meno di una iniziativa complessa”. Essi “non si sostituiscono agli archetipi contrattuali (tipici o atipici) che legano gli operatori economici alle committenze, disciplinando le prestazioni principali affidate alle imprese (…), ma li completano occupandosi di regolamentare, in maniera proficua per tutti i componenti dell’alleanza, le loro reciproche interazioni”[2];

accordi di secondo livello, che si prendono in carico “di ordinare gli ambiti di sovrapposizione tra rapporti oggetto di diversi contratti, fortemente condizionati gli uni dagli altri, costituendo una alleanza che consenta di affrontare imprevisti in maniera razionale, di ridurre eventuali maggiori costi che si vadano prefigurando e di accrescere la capacità del gruppo di rispondere al meglio alle esigenze del committente, portando valore pubblico aggiunto, in termini non solo economici o di risparmio della spesa pubblica, ma anche sociali, a beneficio della comunità”[3].

In pratica, gli accordi collaborativi funzionano come contratti “ad ombrello”, ossia uniscono sotto un’unica disciplina di rete tutti o alcuni dei contraenti coinvolti nell’esecuzione della medesima commessa, superando la logica one to one che caratterizza l’impostazione contrattuale tradizionale ed estendendo la sinergia, attraverso la creazione di economie di scala nell’interazione allargata, così da: i) cogliere le opportunità, individuando degli obiettivi comuni a tutti gli operatori coinvolti, premiando le condotte virtuose e penalizzando quelle antagoniste; ii) eliminare (o, quanto meno, ridurre) gli antagonismi e le conflittualità grazie alla creazione di organismi di rete che funzionano da camera di compensazione dei conflitti e delle crisi di progetto.

Come è stato osservato, “il pregio di questi strumenti è di tradurre in forme giuridicamente vincolanti l’intenzione delle parti di collaborare, oltre la mera dichiarazione di intenti, a favore di obiettivi condivisi”[4].

L’art. 2, comma 2, dell’All. II.6-bis chiarisce che sono parti dell’accordo:

la stazione appaltante, il responsabile unico del progetto (RUP) e, ove previsto in relazione all’oggetto del contratto:

a1) il direttore dei lavori (DL) o il direttore dell’esecuzione del contratto (DEC);

a2) il coordinatore per la sicurezza ex d.lgs. n. 81/2008 e s.m.i.;

a3) il progettista per le opere realizzate con l’impiego dei metodi e degli strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni di cui all’art. 43 del d.lgs. n. 36/2023;

l’appaltatore;
i subappaltatori, i subcontraenti e i fornitori che, su accordo della stazione appaltante e dell’appaltatore, risultano coinvolti in misura significativa nella fase di esecuzione, tenuto conto dell’oggetto e del valore del subappalto, del subcontratto o della fornitura e della rilevanza delle prestazioni per il raggiungimento del risultato perseguito con il contratto d’appalto.

Il comma 3 prevede, poi, che la stazione appaltante, anche su istanza motivata dell’appaltatore, possa invitare ad aderire all’accordo di collaborazione ulteriori soggetti pubblici e privati, inclusi:

gli investitori istituzionali;
le amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi semplificata ex art. 38, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, convocata per l’approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE), nonché ai fini della localizzazione dell’opera;

le amministrazioni e gli enti titolari di autorizzazioni e pareri;

gli enti gestori di interferenze.

Poiché il comma 3 del menzionato art. 2 richiede, ai fini dell’individuazione degli ulteriori soggetti pubblici e privati, il loro coinvolgimento “a vario titolo nelle attività e funzioni strumentali al raggiungimento del risultato dell’esecuzione”, non è da escludere che tra le parti dell’accordo di collaborazione possano essere annoverati anche:

l’organo di collaudo;
il collegio consultivo tecnico.

Non è parimenti da escludere – in considerazione della definizione di uno o più obiettivi collaterali – il possibile coinvolgimento della comunità locale, anche come social witnesses secondo le best practices dell’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE).

Nel caso di coinvolgimento di ulteriori soggetti, pubblici o privati che siano, l’accordo di collaborazione definirà le funzioni e le attività svolte dai predetti soggetti coerentemente con i compiti ad essi attribuiti dalla legge.

Le parti dell’accordo di collaborazione sono chiamate a collaborare secondo correttezza e buona fede, individuando misure volte a: (i) prevenire e individuare tempestivamente le eventuali criticità proprie della fase esecutiva; (ii) favorire il confronto sulle possibili soluzioni.

Il successivo comma 5 stabilisce, infine, “Fatta salva l’autonomia delle parti in ragione degli obiettivi e degli impegni della collaborazione” sono soggetti dell’esecuzione dell’accordo:

il direttore strategico, “che è un soggetto imparziale, munito delle necessarie competenze e capacità organizzative, il quale coordina le parti al fine di migliorarne la cooperazione”;
eventuali consulenti delle parti dell’accordo, “che monitorano l’andamento della collaborazione e supportano le parti nel raggiungimento degli obiettivi dell’accordo”.

La struttura e i contenuti dell’accordo di collaborazione sono definiti dall’art. 3 dell’All. II.6-bis.

L’accordo di collaborazione è preceduto dalle premesse generali.

Le premesse generali, come chiarito dal comma 2, costituiscono parte integrante e sostanziale dell’accordo e illustrano:

il contesto di riferimento;
le caratteristiche dell’appalto a cui si riferisce l’accordo di collaborazione;

le ragioni poste alla base della stipula dell’accordo di collaborazione;

i principi e gli obiettivi (principali e collaterali) della collaborazione.

Gli obiettivi principali (cfr. art. 3, comma 3) sono individuati in coerenza con l’oggetto e con le caratteristiche specifiche dell’appalto e riguardano, in particolare:

le attività, i compiti e lo scambio di informazioni necessarie al fine di garantire il rispetto dei tempi di esecuzione;
le modalità di verifica delle prestazioni eseguite;

il contenimento del costo o del prezzo del contratto entro i limiti di spesa fissati;

ogni ulteriore aspetto funzionale al raggiungimento del risultato.

Gli obiettivi collaterali (v. art. 3, comma 4), viceversa, individuano le attività e gli impegni a carico delle parti finalizzati al conseguimento di ulteriori benefici di comune interesse, tenuto conto anche degli aspetti sociali, culturali e ambientali connessi all’appalto.

Rientrano così tra gli obiettivi collaterali, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, “la promozione della partecipazione ai subappalti o sub-contratti delle piccole e medie imprese con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento per le prestazioni di cui all’articolo 108, comma 7, terzo periodo”.

Altri esempi di obiettivi collaterali possono essere mutuati dalla prassi applicativa e possono consistere:

nella riduzione del consumo delle risorse naturali e delle emissioni inquinanti nell’esecuzione dei lavori, ad esempio mediante la valorizzazione dei meccanismi di circular economy (riduzione della produzione dei rifiuti, utilizzo di materiali, strutture e attrezzature a bassa o a ridotta impronta ecologica, riduzione della produzione di rifiuti non pericolosi e riutilizzo dei materiali scavati) e la minimizzazione dei disagi e degli impatti ambientali sull’ecosistema urbano e sulla comunità che popola l’ambiente circostante al cantiere;
creazione di un contesto lavorativo inclusivo e favorevole alla parità intergenerazionale, di genere ed etnica, operando in maniera equa e rispettosa dei diritti dei lavoratori e delle lavoratrici.

L’accordo di collaborazione individua:

l’oggetto, le attività finalizzate al raggiungimento degli obiettivi (principali e collaterali) e i corrispondenti impegni delle parti;
le modalità di verifica degli obiettivi della collaborazione, mediante la definizione di indicatori di prestazione o di risultato e l’individuazione delle scadenze temporali del monitoraggio e di raggiungimento degli obiettivi ai quali sono connesse le eventuali premialità (cfr. art. 3, comma 1, lett. b) e comma 5);
i meccanismi di prevenzione e riduzione dei rischi e di risoluzione delle possibili controversie relative all’esecuzione dell’accordo e il sistema di allerta, finalizzato a prevenire eventuali criticità che potrebbero comprometterne la corretta esecuzione e a fornire rimedi tempestivi in coerenza con il principio del risultato (v. art. 3, comma 1, lett. c) e comma 6);
le responsabilità per l’esecuzione dell’accordo, determinate in ragione delle attività e dei compiti conferiti a ciascuna parte (cfr. art. 3, comma 1, lett. d);
le eventuali premialità relative al raggiungimento degli obiettivi dell’accordo e i relativi meccanismi di operatività (v. art. 3, comma 1, lett. e) e commi 7 e 8);
le funzioni e le attività delle parti e dei soggetti della collaborazione (cfr. art. 3, comma 1, lett. f);
le ipotesi, le modalità e il procedimento di scioglimento dell’accordo per cause attinenti al raggiungimento dello scopo e alla scadenza degli adempimenti previsti o per cause imputabili a una grave e non giustificata violazione degli impegni concordati ad opera delle parti (v. art. 3, comma 1, lett. g) e comma 9).

Per quel che concerne, nello specifico, le premialità, l’art. 3, al comma 7, stabilisce che “L’accordo di collaborazione può prevedere meccanismi di premialità, connessi al raggiungimento degli obiettivi principali e collaterali dell’accordo di collaborazione se previsti nello schema di accordo inserito nei documenti iniziali di gara”.

È, poi, il comma 8 a specificare che le premialità possono consistere:

nell’inserimento degli operatori economici aderenti all’accordo di collaborazione negli elenchi e negli albi per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, fermo restando il rispetto delle procedure di affidamento previste dal Codice dei contratti pubblici;
nella previsione di opzioni, sempre nel rispetto delle previsioni contenute nel d.lgs. n. 36/2023;
in premi economici connessi al raggiungimento degli obiettivi della collaborazione, determinati dalla stazione appaltante nello schema di accordo in coerenza con quanto previsto dall’art. 126 del d.lgs. n. 36/2023, tenuto conto della rilevanza dell’obiettivo raggiunto e, comunque, nei limiti delle risorse disponibili nell’ambito del quadro economico dell’intervento;
in premi reputazionali, consistenti nell’attribuzione di criteri premiali da “spendere” nelle successive procedure di affidamento, secondo quanto previsto dall’art. 108 del menzionato d.lgs. n. 36/2023.

Da ultimo, l’art. 4, comma 1, dell’All. II.6-bis precisa che l’accordo di collaborazione impegna le parti a risolvere in buona fede, “con gli strumenti collaborativi previsti dall’accordo medesimo”, eventuali controversie sorte in sede di esecuzione dell’accordo e specifica che, se non è possibile risolvere in forma collaborativa la controversia, l’accordo di collaborazione individua, in coerenza con il contratto d’appalto e con i contratti al medesimo collegati, il ricorso preferenziale agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie di cui al Titolo II della Parte I del Libro V del Codice dei contratti pubblici.

Il comma 2 dell’articolo appena menzionato chiarisce, parimenti, che in caso di costituzione del collegio consultivo tecnico (CCT), le parti dell’accordo di collaborazione sono tenute a osservare i pareri e le determinazioni del collegio, laddove incidenti su aspetti regolati dall’accordo di collaborazione stesso.

[1] D. Mosey, Dialogo sugli appalti collaborativi, a cura di E. Parisi, N. Posteraro, Napoli, 2019, p. 45. Secondo Mosey, in particolare, “l’accordo collaborativo, identificando la rete, crea una alleanza nella quale gli operatori economici e il committente si riconoscono, accettando di unirsi per perseguire un obiettivo comune e convogliando le energie di tutti per cogliere le opportunità che emergono nella fase di esecuzione dei rispettivi rapporti contrattuali”.

[2] Così S. Valaguzza, Governare per contratto. Come creare valore attraverso i contratti pubblici, Napoli, 2018, p. 196 ss.

[3] Così S. Valaguzza, Collaborare nell’interesse pubblico. Perché passare dai modelli antagonisti agli accordi collaborativi, Napoli, 2019, p. 36.

[4] Così A. Giusti, Al centro del risultato: l’affidamento dei servizi globali nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2024, 2, p. 585. Questo perché – spiega D. Mosey, op. cit., p. 31 ss. – “le dichiarazioni di principio, anche quando riguardano l’intenzione delle parti di collaborare, possono sì creare valori condivisi tra i membri del team, ma non portano molto lontane se non vengono tradotte poi in specifici impegni, in attività (nella forma degli obblighi contrattuali) della collaborazione. Occorre poi ricordare, come insegna il caso pratico, che le dichiarazioni di intenti non hanno la forza di aiutare il team a gestire i rischi e le sfide in una maniera innovativa e che il fallimento nell’onorare un generico impegno a collaborare non fa che alimentare lo scontro tra le parti. Insomma, bisogna far capire alle imprese che la collaborazione, quando assume le vesti di una generica dichiarazione di intenti, diventa un mero insieme di compromessi reciproci, e non riesce a generare un sincero interesse a lavorare insieme e a condividere informazioni; in tal caso è difficile porre le basi per costruire un impegno condiviso che consenta al team di creare valore aggiunto e residua solo un senso di insoddisfazione e sospetto”.

Gestione dei rifiuti e metodo MTR-2: il TAR Brescia chiarisce che l’eterointegrazione non può essere indiscriminata.

Negli ultimi anni, il settore della gestione dei rifiuti urbani ha subito profondi cambiamenti che ne hanno modificato significativamente l’assetto. A partire dal 2018, la regolamentazione di questo settore è stata affidata, con legge n. 205/2017, ad ARERA (Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente) che ha avviato un articolato percorso regolatorio volto ad uniformare la disciplina del settore sull’intero territorio nazionale, a partire dal tema della remunerazione del servizio, sia esso gestito da operatori economici selezionati con gara o affidato direttamente a società in house o miste.

Dopo il primo periodo regolatorio, avviato con la delibera n. 443/2019, la regolamentazione in materia di determinazione dei costi del servizio di gestione rifiuti si è ulteriormente evoluta con l’approvazione della delibera n. 363/2021 e dell’allegato MTR-2, contenente il c.d. “Metodo Tariffario Rifiuti” per il secondo periodo regolatorio 2022-2025.

Tale metodo prevede l’aggiornamento delle entrate tariffarie di riferimento (i.e. TARI) sulla base del criterio di riconoscimento dei c.d. costi efficienti, ossia quei costi di esercizio ed investimento del servizio integrato dei rifiuti che trovano giustificazione nella migliore tecnica imprenditoriale di gestione in condizioni di efficienza ed economicità che i Comuni (e gli altri concedenti), pertanto, sono tenuti a riconoscere al concessionario (Cons. Stato, sez. II, 24 luglio 2023, n. 7196).

In questo contesto, gli Enti concedenti (per il tramite degli Enti d’Ambito – EGATO e, in Lombardia, stante l’assenza di tali Enti sovracomunali, direttamente i singoli Comuni) si sono trovati a valutare il rapporto (e gli effetti) delle nuove prescrizioni regolatorie rispetto alle specifiche gestioni del servizio in essere.

Il caso problematico concerne, quindi, i contratti di appalto del servizio di gestione dei rifiuti affidati all’esito di una procedura a evidenza pubblica antecedente all’entrata in vigore del nuovo metodo regolatorio e, dunque, strutturati sulla base di una offerta tecnica ed economica alla quale il concorrente si è vincolato in quanto ritenuta congrua e conveniente. Il Comune è tenuto ad applicare le previsioni del contratto (che spesso prevedono un corrispettivo ribassato rispetto alla base di gara) o ad esse prevalgono le regole del MTR-2 e, dunque, i costi del servizio saranno determinati sulla base della regolazione ARERA indipendentemente dal contratto stipulato con il gestore?

Sul punto, i TAR (TAR Toscana, sez. II, 8 gennaio 2024, n. 26; TAR Puglia, sede di Lecce, sez. II, 8 aprile 2024, n. 484; TAR Lombardia, sede di Milano, sez. I, 30 giugno 2024, n. 1249; TAR Lombardia, sede di Milano, sez. I, 17 agosto 2024, n. 1938) hanno rimarcato l’efficacia eterointegrativa della regolazione ARERA, che trova fondamento, anzitutto, nell’art. 2, comma 12, lett. h) e comma 37, della legge n. 481/1995 istitutiva di ARERA e ulteriore conferma sia con riferimento alla metodologia tariffaria MTR (cfr. art. 23 del Documento per la Consultazione 713/2018/R/RIF) sia allo schema di contratto tipo (cfr. Deliberazione 643/2022/R/rif del 29 novembre 2022). L’eterointegrazione, basata sul riconoscimento della prevalenza dell’esercizio del potere di regolazione dell’Autorità sulle pattuizioni contrattuali, comporta l’automatica sostituzione delle clausole contrattuali, in forza degli artt. 1419, co. 2 e 1339 del Codice civile.

A fronte della regola della c.d. eterointegrazione, resta critico il nodo del rapporto tra le modifiche regolatorie e i principi guida dell’evidenza pubblica.

In particolare, una applicazione “indiscriminata” dell’eterointegrazione potrebbe costituire il presupposto per richieste di riconoscimento e rimborso di costi che, al momento dell’aggiudicazione, non erano stati pattuiti e potrebbe finire per rendere irrilevante l’offerta dell’aggiudicatario nonché, dunque, gli impegni assunti nei confronti dell’amministrazione per ottenere l’affidamento e superare i concorrenti.

A chiarimento, è di recente intervenuto il TAR Brescia con la sentenza sez. I, 19 settembre 2024, n. 747 che, richiamando il proprio precedente di cui alla sentenza del 28 giugno 2024, n. 580, ha prospettato una interpretazione che contempera l’eterointegrazione con i principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica.

La pronuncia, in estrema sintesi, ritiene che il sistema di eterointegrazione dei contratti debba applicarsi in automatico solo laddove comporti un favor per l’amministrazione concedente e non invece in caso contrario, impendendo così che il meccanismo in parola possa falsare l’esito di una precedente gara pubblica o provocare squilibri insostenibili nei rapporti contrattuali tra enti pubblici e concessionari.

Nello specifico, la pronuncia afferma che “un’eterointegrazione che operasse in aumento rispetto ai prezzi pattuiti tra gli enti territorialmente competenti e i gestori, sarebbe in contrasto con la finalità di assicurare «condizioni di efficienza ed economicità della gestione», alla quale, secondo l’espressa previsione dell’art. 1, co. 527, legge 205/2017, deve essere orientato il potere regolatorio di ARERA, e che quest’ultima nelle proprie delibere dichiara ripetutamente di voler perseguire. Infatti, in presenza di un prezzo più conveniente per l’ente pubblico, frutto dell’esperimento di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti, l’automatica elevazione di tale prezzo fino al prezzo massimo risultante dall’applicazione del metodo tariffario introdotto da ARERA, e delle sue successive modifiche che via via intervengano nel corso del tempo, determinerebbe una perdita di efficienza nella gestione del servizio, per il quale, a parità di qualità, dovrebbero essere impiegate maggiori risorse economiche da parte dell’ente pubblico, da recuperare presumibilmente con un incremento della TARI”.

Ed ancora, è stato significativamente rilevato che “un’eterointegrazione che operasse anche in aumento rispetto ai prezzi pattuiti, inoltre, non si concilierebbe con la disciplina di derivazione europea delle gare per l’affidamento del servizio, che con quell’eterointegrazione in aumento potrebbe essere facilmente elusa, qualora un concorrente si aggiudicasse la gara con un’offerta economica bassa ma poi, in corso di esecuzione del contratto, proponesse un p.e.f. con costi maggiorati, che fosse approvato dal Comune: in questo modo l’offerta economica bassa, che aveva consentito all’operatore di aggiudicarsi la gara, verrebbe sostanzialmente superata e sostituita con un prezzo maggiore a carico del Comune”.

In altri termini, secondo il TAR Brescia, l’eterointegrazione si blocca laddove vi siano delle previsioni di gara o di contratto che, se stravolte, potrebbero, di fatto, annullare le risultanze del confronto competitivo.

Quadro normativo italiano ed europeo. Criticità

Il tessuto produttivo italiano, com’è noto, è composto in larghissima parte[1] da micro, piccole e medie imprese.[2]Tuttavia, il loro accesso al mercato dei contratti pubblici resta caratterizzato da significative barriere all’ingresso. Un recente studio europeo[3] evidenzia che esse vincono mediamente una percentuale di gare assai inferiore a quella raccomandata dalla Commissione europea (45-60%) in molti Stati membri (tra cui Italia, Francia, Portogallo).[4]Questa circostanza ha indotto il legislatore comunitario a suggerire diverse misure di incentivazione per le MPMI, secondo un approccio soft, che contempera la necessità di sostenere le suddette imprese coi principi di libera concorrenza e non discriminazione.

Come già chiarito in un precedente approfondimento, rileva anzitutto il “Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici”, pubblicato nel giugno 2008 congiuntamente allo “Small Business Act” (“SBA”).[5] Entrambi i documenti, pur non vincolanti, costituiscono la base delle politiche europee in favore delle PMI. Il primo effettua raffronto delle politiche adottate dai vari Stati membri, individuando una serie di opzioni percorribili, tra cui la suddivisione dei contratti in lotti, lo sfruttamento del raggruppamento degli operatori economici, la pubblicizzazione del subappalto e l’incentivo all’utilizzo delle procedure di appalto telematiche (e– procurement). Il secondo enuclea dieci principi volti a sostenere le MPMI nel mercato unico, tra cui si annoverano quello di «pensare anzitutto in piccolo» e di «adeguare l’intervento politico pubblico alle esigenze delle PMI: facilitare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici e usare meglio le possibilità degli aiuti di Stato per le PMI».

La Direttiva UE n. 24/2014 ha risentito dell’influenza dei sopracitati documenti, richiedendo agli Stati membri di «incoraggiare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici» e di aumentare la percentuale di appalti aggiudicati alle PMI rispetto all’ammontare complessivo degli stessi.[6]

Quanto all’ordinamento italiano, il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) si pone nel solco della disciplina precedente, dettata dal d.lgs. 50/2016. In particolare, all’articolo 10, comma 3, si prevede una disposizione di favore nei confronti delle MPMI, la quale sancisce la necessità che gli eventuali requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, così favorendo, purché ciò sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese. Tuttavia, occorre sin d’ora sottolineare che tale disposizione, alquanto generica, trova scarsa applicazione nella prassi.

Ulteriori disposizioni incentivanti si rinvengono agli artt. 108 e 119 co. 11 lett. a) del codice, i quali sanciscono rispettivamente la possibilità di prevedere criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante dell’importo dovuto al subappaltatore o subcontraente che sia una mPMI.[7]

Ad ogni modo, cuore della strategia italiana per il sostegno alle mPMI resta la suddivisione in lotti, la cui portata generale è ribadita dall’art. 58 del d.lgs. 36/2023. In particolare, al comma 2 si prevede esplicitamente che «Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese». Tuttavia, è necessario evidenziare che la giurisprudenza amministrativa[8] interpreta tale disposizione come suscettibile di deroga mediante adeguata giustificazione, di fatto frustrando la sua funzione di sostegno alle piccole e medie imprese.[9]

Da tale quadro emerge dunque una disciplina non pienamente in grado di rimuovere le barriere di accesso delle piccole e medie imprese al mercato dei contratti pubblici, come dimostra il fatto che, come si è già detto, l’Italia è posizionata al di sotto della media europea con riferimento alla quota di appalti pubblici aggiudicati alle mPMI.[10]Tale circostanza dovrebbe imporre delle riflessioni circa l’adeguatezza dell’attuale impianto normativo e sulla necessità di apportare ad esso delle modifiche. Da questo punto di vista le esperienze comparate possono costituire, in alcuni casi, modelli virtuosi da seguire.

Uno sguardo alla normativa francese

Ad oggi, la Francia è sicuramente uno degli Stati più all’avanguardia nel sostenere le piccole e medie imprese. La regola generale, come nel caso italiano, è la suddivisione in lotti, prevista dall’ R.2113-1 del Code de la Commande Publique (“CCP”). Tuttavia, a quest’ultima si può derogare (ai sensi degli artt. R.2113-2 e 2113-3) previa adeguata motivazione. Molto rilevante è la disciplina di cui all’articolo R.2113-1, la quale obbliga – salvo eccezioni[11] – gli operatori economici che si aggiudicano “appalti globali”, ossia appalti pubblici che derogano alla regola della lottizzazione, ad affidare alle piccole e medie imprese o agli artigiani una quota minima di esecuzione del contratto.[12]

In aggiunta, il codice prevede che il tasso di subappalto garantito alle PMI costituisce un criterio di selezione per incoraggiare le imprese ad andare oltre la quota minima fissata dal legislatore. Nel merito si richiama l’articolo 2152-9 nella parte in cui sancisce che «il committente tiene conto, tra i criteri di aggiudicazione degli appalti globali di cui all’articolo L. 2171-1, della parte di esecuzione dell’appalto che l’offerente si impegna ad affidare alle piccole e medie imprese o agli artigiani».

Brevi cenni al caso portoghese

Anche il Portogallo si annovera tra gli Stati membri che prevedono una serie di incentivi volti ad aumentare il tasso partecipazione delle mPMI al mercato dei contratti pubblici. In particolare, ferma restando la generale regola della suddivisione in lotti, nel 2021 è stato parzialmente modificato il Código Dos Contratos Públicos, prevedendo all’articolo 54A la possibilità di riservare gli appalti alle PMI negli appalti di lavori di valore inferiore a 500.000 euro e di forniture o servizi di valore inferiore alla soglia europea stabilita dalla direttiva n. 24/2014. A ben vedere si tratta di un modello differente da quello francese, nel quale l’obbligo è in capo agli operatori economici: nel caso portoghese, invece, la facoltà (e non l’obbligo) è riferibile alle amministrazioni aggiudicatrici.

Uno sguardo alla normativa spagnola

Tra le diverse caratteristiche comuni a Italia e Spagna dal punto di vista del tessuto economico vi è l’altissimo tasso di mPMI da cui quest’ultimo è formato.[13] Il legislatore spagnolo, preso atto di ciò, ha approntato un sistema di incentivi non dissimile da quello italiano, caratterizzato prevalentemente dalla divisione in lotti e da disposizioni di favor alquanto generiche. In particolare, gli artt. 1 co. 3[14] e 28 co. 2[15] della Ley de Contratos del Sector Publico (LCSP) prevedono che uno degli obiettivi della contrattazione pubblica sia proprio facilitare l’accesso delle mPMI alla stessa.

A ciò si aggiunga la presenza di un’unica piattaforma nazionale (Plataforma de Contratos del Sector Publico) che facilita la ricerca di procedure di evidenza pubblica da parte le piccole e medie imprese, le cui esigenze sono inoltre recepite anche dagli artt. 108 e 198 LCSP, i quali prevedono rispettivamente la possibilità di assolvere alla prestazione della garanzia definitiva mediante ritenuta sul pagamento del prezzo operata dall’amministrazione fino a concorrenza dell’importo garantito (qualora ciò sia previsto nella documentazione di gara) e il pagamento anticipato del prezzo. Inoltre, ai sensi degli artt. 88 e 89 LCSP è previsto che le amministrazioni aggiudicatrici valorizzino aspetti differenti dal mero fatturato ai fini della comprova della capacità economica e finanziaria per appalti di lavori e di forniture[16] inferiori alla soglia di 500mila euro.[17]

Dunque, nel complesso la normativa spagnola è improntata ad un generale favor nei confronti delle mPMI, senza che tuttavia si prevedano riserve specifiche alle stesse come accade in Francia e in Portogallo: in ciò, si ribadisce, il caso spagnolo assomiglia a quello italiano.

È tuttavia interessante segnalare che sono state prese alcune iniziative lodevoli a livello locale, le quali hanno ricevuto il plauso delle istituzioni comunitarie.[18] Ad esempio, il municipio di Valladolid ha introdotto nella propria normativa appalti riservati specificamente alle mPMI innovative. Inoltre, si prevede una generale preferenza per le stesse nei contratti di importo minore assegnati tramite negoziazione senza previa pubblicazione del bando.

Brevi cenni all’ordinamento tedesco

L’ordinamento tedesco non si contraddistingue per particolari iniziative a favore delle mPMI, salvo la presenza degli istituti che, come già si è evidenziato, sono comuni ai diversi Stati membri, vuoi per propria tradizione, vuoi per attuazione delle Direttive europee. La disciplina della contrattazione pubblica, materia condivisa tra governo federale e singoli Land (gli stati federati tedeschi), prevede, su entrambi i livelli, la regola generale della suddivisione in lotti, nonché la possibilità di partecipazione alle gare in forma aggregata (ad esempio mediante consorzi).

Come si diceva, al netto di ciò non si rinvengono altre peculiari misure, che potrebbero, se introdotte in futuro, trovare giustificazione nel generale obbligo di prendere «primariamente in considerazione» l’interesse delle PMI previsto dall’art. 97 dell’Antitrust act.

Uno sguardo fuori dall’UE: il caso del Regno Unito

In generale, una delle caratteristiche che rende il Regno Unito un ordinamento d’avanguardia nel favorire la partecipazione delle PMI è la grande flessibilità della sua normativa, innovata di recente con l’imminente entrata in vigore del nuovo Procurement Act, che avverrà il prossimo 28 ottobre 2024, tra i cui principali obiettivi v’è proprio quello di facilitare l’accesso delle PMI (SME’s)[19] alle procedure ad evidenza pubblica, così come già indicato dal National Procurement Policy Statement.[20]

In particolare, tra le diverse misure previste (tra le quali vi è naturalmente la regola generale della suddivisione in lotti) si annovera anzitutto la creazione di una nuova piattaforma digitale centralizzata sulla quale saranno pubblicati tutti i dettagli sulle procedure ad evidenza pubblica, al fine di rendere più agevole l’individuazione delle stesse da parte delle SME’s. Inoltre, dovranno essere forniti feedback agli unsuccessful bidders. In secondo luogo, si segnala l’obbligo di introdurre requisiti di partecipazione e tempistiche proporzionati all’oggetto del contratto di modo da andare incontro alle esigenze delle PMI, la prestazione della garanzia solo in caso di aggiudicazione invece che durante la gara e la previsione del pagamento immediato (prompt payment provision) a 30 giorni, per evitare che le PMI soffrano economicamente. A ciò si aggiunge l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di considerare documenti diversi (purché affidabili) dal bilancio revisionato per le PMI che non hanno l’obbligo di averne uno al fine di individuare la capacità economica dell’impresa.

Al netto delle singole misure, come si diceva poc’anzi, è la generale flessibilità del sistema a costituire il fattore determinante nella strategia britannica di sostegno alle SME’s. Ciò è testimoniato dalla riduzione delle procedure di gara essenzialmente a due (la open procedure e la new competitive flexible procedure, che prevede un’unica fase, senza c.d. participation stage) e l’ampliamento del ricorso all’ early market engagement, interlocuzione preliminare tra amministrazione aggiudicatrice e potenziale appaltatore, cui può partecipare l’intera filiera di subappaltatori (composta anche e soprattutto da PMI), sin dalla fase di prima concettualizzazione della risposta al bisogno di interesse pubblico.

Conclusioni e spunti di riforma

Dall’analisi effettuata emerge che delle diverse giurisdizioni analizzate, Francia e Portogallo sono le uniche in cui si prevede una quota di riserva a favore delle PMI, misura tra le più incisive di quelle presentate. Tuttavia, come si è accennato, i due Paesi operano secondo due modelli diversi tra di loro, ancorché non antitetici.

In Francia vige un sistema che impone all’appaltatore di subappaltare una quota minima (il 10% del valore totale) dell’appalto di grandi dimensioni (cioè non diviso in lotti) alle PMI. D’altra parte, la normativa portoghese prevede la possibilità di riserva, per i soli appalti sottosoglia, attribuendo la facoltà di scelta alla stazione appaltante.

È bene ribadire che i due modelli non sono incompatibili e che pertanto potrebbero coesistere in un’ipotetica scelta del legislatore nazionale che volesse rafforzare la reale ed effettiva promozione delle piccole e medie imprese.

Peraltro, prima che la Corte costituzionale ne dichiarasse l’incostituzionalità con sentenza n. 98/2020 a seguito di ricorso in via principale proposto dal Presidente del Consiglio dei Ministri[21], una disciplina simile a quella portoghese era stata introdotta dalla Regione Toscana. Tuttavia, non si ritiene che tale precedente debba portare ad escludere l’introduzione di una riserva per le PMI, in entrambe le modalità sopra citate. Infatti, le imprese favorite dal meccanismo previsto dalla Regione Toscana erano esclusivamente quelle regionali: in altre parole, è stato giudicato incostituzionale il favor nei confronti delle sole PMI regionali, e non invece quello verso le PMI in generale.

In secondo luogo, il Codice dei contratti già ammette delle “riserve” a favore di particolari tipologie di operatori economici: si tratta della possibilità, accordata dall’art. 129 d.lgs. 36/2023, di riservare le procedure di affidamento dei servizi sociali sanitari e culturali ad enti senza scopo di lucro[22], per le quali si prevedono, per compensare gli effetti limitativi della concorrenza, due meccanismi compensativi. In particolare, si prevede una durata massima del contratto di tre anni, nonché l’esclusione dalla “riserva” di enti che siano già stati aggiudicatari di un appalto o di una concessione per i medesimi servizi nei tre anni precedenti.

Alla luce di quanto esposto, sia il modello francese sia quello portoghese appaiono praticabili, pur con le doverose accortezze.

Tali conclusioni sono suffragate dal fatto che nel nostro ordinamento, a livello teorico, non è vietato operare una differenziazione di trattamento tra categorie differenti, purché sorretta da adeguata e ragionevole motivazione e purché tale distinzione si traduca in una normativa proporzionata che non sacrifichi eccessivamente gli altri principi in gioco (la libera concorrenza). In questo caso, la presenza di effettive barriere all’ingresso del mercato dei contratti pubblici da parte delle PMI, comprovata dai dati menzionati in apertura, potrebbe costituire, dal punto di vista fattuale, la giustificazione degli interventi normativi sopra descritti: non si tratta cioè di favorire irragionevolmente le PMI, bensì di rimuovere gli ostacoli che impediscono loro di partecipare pienamente al settore del public procurement. Neppure si ritiene che eventuali ulteriori misure di favor contrasterebbero con la normativa comunitaria, dal momento che, quantomeno in Francia, è prevista una riserva a favore delle PMI per appalti al di sopra delle soglie comunitarie senza che siano – per ora – emersi profili di tensione con le istituzioni comunitarie e la normativa da esse introdotta.

[1] In Italia il 99,8% delle imprese è una mPMI, come emerge dai dati Istat e dallo studio europeo The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023, disponibile su https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[2] Ai sensi della Raccomandazione n. 2003/361/Ce, trasposta in Italia dal d.m. 18 aprile 2005, per micro impresa s’intende un’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR; per piccola impresa s’intende un’impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di EUR e per media impresa s’intende un’impresa che occupa meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR.

[3] European Parliament: Directorate-General for Internal Policies of the Union, Caimi, V. and Sansonetti, S., The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023.

[4] Occorre tuttavia tenere in considerazione che i dati si riferiscono alle procedure al di sopra delle soglie europee, a cui spesso le PMI non partecipano.

[5] Cfr. Commissione delle Comunità europee, Una corsia preferenziale per la piccola impresa, 2008, disponibile su https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0394:FIN:IT:PDF.

[6] Pur non ritenendo appropriato imporre delle percentuali obbligatorie di coinvolgimento delle PMI. Cfr. Considerando 124 Direttiva n. 24/2014. Si ricorda tuttavia che i “considerando” non sono vincolanti.

[7] A ciò si aggiunga l’art 106, co.8, il quale prevede la riduzione del 50% della garanzia per la partecipazione alla procedura.

[8] Ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 15 dicembre 2020, n. 8440.

[9] G. Cocco, Partecipazione agli appalti da parte delle PMI. Ci sono spiragli per superare le perduranti resistenze? in Il diritto dell’economia, 2023, 3.

[10] Cfr. Sba Fact Sheet, 2019. V. anche The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023, disponibile su https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[11] L’articolo R. 2171-23 CCP ha previsto un’eccezione alla sopracitata quota minima ove non ci siano PMI sufficientemente qualificate o disponibili per raggiungere la percentuale del 10%. In tale ipotesi occorre informare immediatamente il committente e giustificare l’impossibilità di assegnare almeno il 10% del contratto a PMI o artigiani. Il committente dovrà poi esaminare, subordinatamente al controllo del giudice, se il motivo appare giustificato e coerente.

[12] Un apposito regolamento l’ha fissata al 10% del valore stimato di un contratto pubblico. Cfr. Art. R. 2171-23 Decreto n. 2021 – 357 del 30 marzo 2021.

[13] Esattamente come in Italia, il 99,8% delle imprese è una mPMI. Cfr. The social impact of public procurement – Can the EU do more?, European Parliament, 2023, disponibile su https://data.europa.eu/doi/10.2861/437576.

[14] «En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social».

[15] «Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley».

[16] Oltre che per le imprese costituite da non più di cinque anni.

[17] Segnatamente:

indicazione del personale tecnico o dell’organismo tecnico di cui l’operatore economico intenda avvalersi nell’esecuzione del contratto;
titoli accademici e professionali dell’imprenditore, dei dirigenti dell’impresa e degli addetti ai lavori;
indicazione delle misure di tutela ambientale che l’operatore economico intenda impiegare nella fase esecutiva del contratto;
dichiarazione relativa all’organico medio annuo dell’impresa e relativa al numero dei dirigenti degli ultimi tre anni;
dichiarazione relativa ai macchinari, ai materiali e all’equipe tecnica impiegati per l’esecuzione.

[18] José Manuel Martínez Fernández, El ejemplo del Ayuntamiento de Valladolid premiado por la Unión Europea, su Observatorio de Contratacion Publica, disponibile su https://www.obcp.es/opiniones/el-ejemplo-del-ayuntamiento-de-valladolid-premiado-por-la-union-europea.

[19] Per SME’s s’ intendono imprese che hanno (a) meno di 250 dipendenti e (b) fatturato inferiore o uguale a 44 milioni di sterline o un “totale di bilancio” (stato patrimoniale) inferiore o uguale a 38 milioni di sterline.

[20] Il quale a sua volta prevede la rimozione delle barriere di accesso alle PMI nel mercato dei contratti pubblici.

[21] In particolare, il comma 4 affermava che «in considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare». La suddetta sentenza censura la disposizione regionale sia per violazione del riparto di competenze di cui all’art. 117 Cost, dal momento che la disciplina degli appalti pubblici ricade nella materia statale della “tutela della concorrenza”, sia per violazione, in qualità di parametri interposti, degli artt. 30, comma 1, d.lgs. 50/2016, che sancisce i principi di libera concorrenza e non discriminazione e 36, comma 2, dello stesso codice, in quanto introduce una possibile riserva di partecipazione non consentita dalla legge statale (in realtà, più che non consentita non era prevista).
[22] La disposizione prevede che «1. Le stazioni appaltanti hanno facoltà, con bando predisposto a norma delle disposizioni che seguono, di riservare agli enti di cui al comma 2 il diritto di partecipare alle procedure per l’affidamento dei servizi sanitari, sociali e culturali individuati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

2. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 6, devono essere soddisfatte le seguenti condizioni:

a) gli enti riservatari devono avere come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi di cui al comma 1;
b) deve essere previsto un vincolo di reinvestimento dei profitti, per il conseguimento degli obiettivi statutari o, comunque, una distribuzione o redistribuzione fondata su considerazioni partecipative;
c) le strutture di gestione o proprietà degli enti devono essere basate su principi partecipativi o di azionariato dei dipendenti, ovvero richiedere la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati.

3. È esclusa la riserva a favore di enti che nei tre anni precedenti all’affidamento siano stati già aggiudicatari di un appalto o di una concessione per i servizi di cui al comma 1, disposti a norma del presente articolo.

4.La durata massima del contratto non può superare i tre anni».

Project financing: pioggia di revoche

Negli ultimi mesi, i giudici amministrativi si sono pronunciati con diverse sentenze in relazione a controversie in cui operatori economici, qualificati come proponenti o promotori di operazioni di finanza di progetto, si sono visti revocare, per varie ragioni, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta o finanche l’aggiudicazione della gara (cfr., tra le più recenti, TAR Lombardia Milano, Sez. I, 22 aprile 2024, n. 1211; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2024, n. 2069; TAR Puglia Bari, Sez. II, 28 febbraio 2024, n. 237).

La citata giurisprudenza è interessante perché può essere letta come una sorta di vademecum delle regole applicabili alla procedura di project financing, oltre che come osservatorio per comprendere quando gli atti di ritiro che incidono sfavorevolmente sulla sfera giuridica privata possono essere contestati con qualche ragionevole chance di successo.

Il primo punto, assodato in giurisprudenza, è che la procedura di project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, anche se collegate: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.

La prima fase è connotata da alta discrezionalità amministrativa e, pertanto, il giudice amministrativo non potrebbe mai sostituirsi all’Amministrazione nel dichiarare il pubblico interesse di una proposta che sia stata sottoposta all’attenzione del soggetto pubblico.

La separazione funzionale delle due fasi implica che, al termine della prima, l’operatore economico definito proponente non possa rivendicare diritti in relazione alla seconda. Anzi, nemmeno una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l’Amministrazione è tenuta a dare corso alla procedura di gara; secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, da un lato, non sussiste alcun vincolo per l’Amministrazione e, dall’altro, il promotore è titolare di una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) a partecipare alla procedura di gara, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della proposta.

Stessa conclusione anche per quanto riguarda il rapporto tra aggiudicazione e contratto: il promotore prelazionario o, comunque, l’aggiudicatario della gara non può rivendicare un diritto o una aspettativa giuridicamente qualificata alla stipula del contratto; di conseguenza, la revoca dell’aggiudicazione, se adeguatamente motivata, non può essere contestata solo in ragione di una posizione di interesse dell’aggiudicatario.

Ovviamente, la revoca, per essere legittima, deve basarsi su adeguate e circostanziate motivazioni.

Così, per esempio, il TAR Lombardia, Sez. I, 22 aprile 2024, n. 1211, ha avuto occasione di recente di chiarire, giudicando di una revoca relativa ad una proposta inerente all’adeguamento, riqualificazione tecnologica, efficientamento energetico e gestione degli impianti di pubblica illuminazione comunali, che è da considerarsi generico e privo di specificità (perciò annullabile) un provvedimento di revoca che si appoggi alla disponibilità di «nuove tecnologie» più economiche, ma si limiti ad affermare tale circostanza senza circostanziarla anche rispetto alla decisione già presa, peraltro senza illustrare il perché non si sia valutato di procedere (invece che con una revoca) con una richiesta di adeguamento del progetto e che faccia riferimento al cambio della maggioranza politica in seno agli organi rappresentativi comunali, che non può costituire una valida ragione di revoca della dichiarazione di pubblica utilità e fattibilità di una già approvata proposta di project financing.

Lo ius poenitendi (cioè la revoca) può essere disposto legittimamente dall’Amministrazione anche post gara, ove sussistano adeguate ragioni per rivalutare l’interesse pubblico, come ha affermato il TAR Puglia Bari, Sez. II, 28 febbraio 2024, n. 237, riflettendo sulla valenza generale dell’art. 11-quinquies della L. n. 241/1990, secondo cui il potere di revoca dei provvedimenti amministrativi – nel caso di specie motivato per sopravvenuti problemi finanziari dell’ente e per le mutate condizioni economico finanziarie del contesto – è legittimamente esercitabile: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per un mutamento imprevedibile della situazione di fatto; c) per una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario.

Particolarmente interessanti paiono anche le pronunce che si interrogano sulla spettanza o meno dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della L. n. 241/1990.

In relazione a detto aspetto, la giurisprudenza tende a negare il riconoscimento dell’indennizzo alla luce delle considerazioni che seguono:

“nella disciplina delproject financing l’obbligo di indennizzo ex 21 quinquies l. n. 241/90 risulta cedevole rispetto alla testuale disciplina differenziata dettata dall’art. 183, commi 12 e 15, del d.lgs. n. 50/2016, il quale riconosce al promotore il diritto all’indennizzo delle spese sostenute per la procedura solo ove il promotore non risulti aggiudicatario della gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7930)” (Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2024, n. 1502);
la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto non dà diritto ad alcun risarcimento per il proponente nel caso in cui il procedimento di project financing non sia giunto alla fase dell’indizione della gara, dal momento che il soggetto individuato come promotore rimane, rispetto alla procedura di affidamento, nella posizione di potenziale concorrente e, come tale, non vanta alcun affidamento idoneo a consolidare una posizione suscettibile di fondare una responsabilità da parte dell’Amministrazione;

la dichiarazione di pubblico interesse non rappresenta un atto ad efficacia durevole attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, in quanto prodromico all’indizione di una gara, non fondativo neppure di indennizzo in caso di revoca della stessa (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 847).

Vi è, infine, un’interessante questione processuale che merita di essere menzionata.

In merito al tipo di giudizio da instaurare a fronte di un contenzioso che riguardi gli atti della fase 1 (cioè la fase inerente alla selezione del progetto di pubblico interesse), il TAR Sicilia Catania, Sez. I, nella sentenza 29 aprile 2024, n. 1557 ha precisato che occorre far riferimento al rito ordinario e non al rito speciale ex art. 119 c.p.a., contenuto in una norma eccezionale, in quanto non si tratta, qui, di contestare “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture”; inoltre – rammentando l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria (sentenza 27 luglio 2016, n. 22) – la locuzione “affidamento” contenuta negli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. “dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto”.

In sostanza, se le argomentazioni sviluppate in giurisprudenza appaiono tutte accettabili, dal punto di vista giuridico, il timore è che questo trend possa legittimare una certa superficialità nell’esame delle proposte – “tanto poi c’è la revoca” – in un momento in cui la diffusione di modelli partenariali consente di far sì che i finanziamenti raccolti dai privati diventino una leva importante dell’economia diretta alla creazione di opere e interventi di interesse pubblico.

Nuovo Codice dei contratti pubblici: come funziona il regime transitorio per le procedure di project financing?

Con parere n. 63 del 14 febbraio 2024, l’ANAC ha affrontato la questione relativa alla disciplina transitoriaapplicabile alle procedure di project financing avviate nella vigenza del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016).

In particolare, la fattispecie sulla quale l’Autorità è stata chiamata ad esprimersi riguarda la proposta di un operatore economico presentata ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, la cui valutazione di fattibilità era in corso al momento dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).

In particolare, la stazione appaltante, nel silenzio del d.lgs. n. 36/2023, si è chiesta quale disciplina dovesse trovare applicazione ai procedimenti di PPP per i quali la proposta sia stata presentata nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, considerato che la procedura di project financing, sebbene si presenti come “unitaria”, si compone, in concreto, di più fasi, e cioè i) della valutazione della proposta formulata dall’aspirante promotore, ii)dell’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nel programma triennale dei lavori pubblici (con sottoposizione ad approvazione del progetto di fattibilità tecnico-economica) e iii) dell’indizione della gara sul progetto approvato.

L’ANAC ha innanzitutto ricostruito la disciplina transitoria del nuovo Codice riferendosi, in particolare, all’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (…) le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso”, là dove per procedimenti in corso si intendono “a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte (…).”.

Si è, quindi, appurato che la scelta del legislatore è stata quella di introdurre una disposizione di carattere generale estesa a tutte le procedure di aggiudicazione, mancando un richiamo esplicito alla finanza di progetto, diversamente da quanto, invece, era avvenuto ai tempi del d.lgs. n. 50/2016 che, all’art. 216, comma 23, primo periodo, sanciva: “I progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell’articolo 153 ovvero dell’articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell’amministrazione ai sensi delle norme del presente codice”.

L’Autorità, quindi, al fine di dare una risposta al quesito coerente con l’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, ha interpretato la scelta del legislatore ragionando nel merito della evidente logica “semplificatoria” che è alla base del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Ne consegue che, secondo l’ANAC, a fronte del mero ricevimento di una proposta di project financing nelle more del vecchio Codice dei contratti pubblici, trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto “non rileva (…) la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata (n.d.r. 1° luglio 2023), ai fini dell’applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all’intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i “procedimenti in corso” che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2023.”.

Più articolata, invece, è la soluzione proposta nel caso in cui la stazione appaltante, oltre ad aver ricevuto la proposta, ne abbia dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse, provvedendo ad inserire il PFTE nel programma triennale dei lavori pubblici.

In tal caso, la disciplina di riferimento è rinvenibile nell’art. 225, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 secondo cui “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (…), le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (n.d.r. livelli di progettazione) continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia (n.d.r. prima del 1° luglio 2023). Nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016.”.

Ne deriva, secondo l’ANAC, che se l’Amministrazione ha inserito l’intervento oggetto della proposta nel programma triennale dei lavori pubblici e approvato il PFTE, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, si applicano le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, fermo restando che la successiva gara per l’affidamento del contratto resta, invece, disciplinata dal d.lgs. n. 36/2023, “con conseguente necessità di procedere, prima della stessa, all’adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023, degli elaborati progettuali”.

Eppure, quest’ultimo passaggio, anziché risolvere la questione, pone ulteriori dubbi interpretativi.

Infatti, ritenere che occorre l’“adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023, degli elaborati progettuali”, pare voler dire che, in occasione della gara per l’affidamento del contratto, la stazione appaltante dovrebbe, comunque, attivarsi per conformare la documentazione progettuale, già predisposta, alle prescrizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, prescrizioni che, in materia di progettazione, ben divergono dalla disciplina previgente.

Ci si domanda, quindi, se, nell’ottica di conseguire un risparmio di tempi e costi, in ossequio ai principi di tempestività ed economicità, potrebbe rappresentare una valida alternativa, invece che procedere ad un adeguamento della documentazione progettuale, richiedere all’operatore economico aggiudicatario di sviluppare il progetto esecutivo secondo le regole del nuovo Codice, sulla base del progetto di fattibilità redatto e approvato secondo i criteri di cui al d.lgs. n. 50/2016.

Gli appalti innovativi: la strategia dell’Unione europea e l’attuazione in Italia.

Gli appalti innovativi consistono in quelle tipologie di procedure di evidenza pubblica che si caratterizzano per l’acquisto, da parte di un buyer pubblico, di un processo di innovazione (anche detto servizio di ricerca e sviluppo) e/o dei risultati dell’innovazione stessa.

In tali tipologie di appalti, l’acquirente pubblico specifica le sue esigenze e incoraggia le imprese a sviluppare prodotti, servizi o processi innovativi che non esistono ancora sul mercato per rispondere a necessità delle Stazioni Appaltanti. A seconda della tipologia di percorso innovativo da intraprendere, il legislatore europeo ha tipizzato varie tipologie di procedura di affidamento: il partenariato per l’innovazione, l’appalto pre-commerciale, la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo, il concorso di progettazione, l’appalto di ricerca e sviluppo.

L’innovazione costituisce uno dei pilastri attorno a cui ruota la strategia europea del NextGenerationUE: attraverso investimenti innovativi. l’Unione europea ritiene possibile stimolare la crescita degli Stati membri e incentivare la ripresa economica a seguito dello shock causato dall’impatto della pandemia.

Non solo. Gli appalti innovativi costituiscono altresì uno strumento che l’Unione ritiene di fondamentale importanza anche per promuovere la transizione verde e il Green Deal europeo, cioè quell’insieme di misure proposte dalla Commissione europea per raggiungere la neutralità climatica entro il 2050.

Ciononostante, da alcune analisi compiute dall’Unione europea emerge che, ad oggi, gli Stati membri non sfruttano a pieno il potenziale degli investimenti innovativi: in particolare, a fronte dell’obiettivo europeo di investire almeno il 3% del PIL in procedure di procurement pubblico aventi ad oggetto la ricerca e l’innovazione, l’Unione europea investe solamente il 2,18% del PIL (cfr. Commissione europea, Benchmarking of R&D procurement and innovation procurement in Europe, ottobre 2020, in https://ec. europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=69920).

A livello italiano, dal 2012 al 2022 sono stati investiti circa 1,34 miliardi di euro in appalti innovativi, di cui oltre 850 milioni solamente nel 2022: il settore maggiormente interessato è quello della salute, alimentazione e qualità della vita (pari al 37% del totale), seguito da progetti relativi ad agenda digitale e sistemi di mobilità intelligente (pari al 27% del totale) e da appalti aventi ad oggetto industria intelligente e sostenibile, energia e ambiente (pari al 21% del totale) (cfr. https://appaltinnovativi.gov.it/open-data/#report-2022).

Oltre la metà degli appalti innovativi in Italia sono affidati mediante lo strumento degli appalti pre-commerciali (55%), mentre il partenariato per l’innovazione, oggetto del presente approfondimento, è la seconda modalità di affidamento più utilizzata, in misura pari a circa il 15% del totale.

Per quanto concerne l’Italia, nel 2022 risultano banditi tre importanti partenariati per l’innovazione aventi ad oggetto la mobilità urbana sostenibile: la realizzazione di un sistema di trasporto terrestre per merci e passeggeri, promosso da CAV Concessioni autostradali venete; e due partenariati aventi ad oggetto lo studio di soluzioni innovative per la mobilità urbana sostenibile delle merci e lo studio di soluzioni per il supporto alle decisioni con funzioni predittivo/adattive per la smart mobility, gestiti dal Ministero per lo Sviluppo Economico.

Il partenariato per l’innovazione: inquadramento generale e presupposti.

Il partenariato per l’innovazione è una procedura di affidamento introdotta, a livello comunitario, dall’articolo 31 della direttiva 2014/24/UE e oggi disciplinata dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023, Codice dei contratti pubblici, che riproduce in gran parte la disciplina europea e il contenuto del previgente articolo 65 del D.Lgs. n. 50/2016.

L’istituto nasce dall’intuizione del legislatore europeo, riportata nel considerando n. 47 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’innovazione è un importante volano per la crescita economica e sociale dell’Unione: “La ricerca e l’innovazione, comprese l’ecoinnovazione e l’innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura”.

Muovendo da tale assunto, il legislatore ha previsto uno strumento di gara ad hoc, in grado di attivare dinamiche di confronto competitivo atipiche rispetto alla “normale” tecnica di formazione della domanda pubblica, che si basa sulla richiesta rivolta al mercato di ottenere, con il miglior rapporto qualità-prezzo o al minor prezzo, un certo prodotto, lavoro o servizio.

Usando le parole della Commissione europea, attraverso il PPI, le pubbliche amministrazioni assumono la veste di “utenti pionieri”: esse diventano i primi acquirenti di un prodotto innovativo che il partner o i partners privati, partecipanti alla procedura, hanno ideato attraverso un rapporto dialogico con la stazione appaltante.

Dal punto di vista della qualificazione giuridica, il partenariato per l’innovazione è inquadrabile nello schema giuridico del contratto di appalto e dunque non ricade nella disciplina dei partenariati pubblico-privati di cui agli art. 174 ss. del D.Lgs. n. 36/2023.

Con riferimento ai presupposti per il ricorso a una procedura di PPI, l’articolo 70, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone che “Le stazioni appaltanti possono utilizzare il partenariato per l’innovazione quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.”.

Dalla lettera del nuovo D.Lgs. n. 36/2023 emerge, dunque, che l’impossibilità di soddisfare le esigenze della Stazione Appaltante ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato costituisce il presupposto indispensabile per il ricorso al PPI: l’assenza di soluzioni soddisfacenti e la necessità di realizzare dei prodotti innovativi devono essere adeguatamente motivate all’interno dei documenti di gara.

Quanto al “grado” di originalità del prodotto da sviluppare, che deve essere appunto “innovativo”, non pare si possa ritenere che l’oggetto del partenariato debba consistere in un qualcosa di completamente “nuovo”: e così, per esempio, appare ragionevole ritenere che possa essere attivato un PPI anche là dove un prodotto esista sul mercato, ma sia assolutamente inidoneo a soddisfare le esigenze pubbliche.

Dal punto di vista dell’avvio della procedura, è fondamentale che le stazioni appaltanti individuino correttamente l’oggetto e i deliverables attesi da un appalto innovativo: una adeguata identificazione delle esigenze dell’amministrazione consente infatti una corretta scelta della procedura da utilizzare nonché permette alla stazione appaltante di avere chiaro, sin da subito, quale debba essere l’obiettivo finale da raggiungere.

La selezione dei partners.

La procedura di PPI si svolge secondo uno schema articolato in più fasi e sub-fasi, non rigidamente disciplinati dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023, proprio al fine di consentire alle stazione appaltanti di usufruire di uno strumento molto flessibile da adattare alle peculiarità del caso concreto e, in particolare, dello specifico percorso di innovazione che caratterizza il singolo PPI.

Il comma 5 dell’articolo 75 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede appunto che “il partenariato per l’innovazione è strutturato in fasi successive secondo la sequenza del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori, il cui valore stimato non deve essere sproporzionato rispetto all’investimento richiesto per il loro sviluppo.”.

Seguendo lo schema proposto dalla Commissione europea con la Comunicazione 2021/C 267/01, recante Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione, il PPI è caratterizzato da tre fasi, di cui l’ultima risulta eventuale. In particolare, il PPI può essere strutturato nelle seguenti tre fasi: (i) selezione; (ii) ricerca e sviluppo; (iii) commercializzazione.

La fase di selezione è caratterizzata da un primo segmento procedimentale, detto di “prequalifica”, e da un secondo, che ha ad oggetto la selezione vera e propria del partner o dei partners.

Al fine di avviare correttamente la fase di prequalifica, la stazione appaltante deve indicare in maniera esatta i presupposti per il ricorso al PPI (i.e. l’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi) e i requisiti minimi per la selezione degli operatori economici da invitare alla fase di selezione.

Durante la fase di prequalifica, ciascun operatore può formulare una domanda di partecipazione: la stazione appaltante procede a verificare il possesso dei requisiti generali, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dal disciplinare di prequalifica e, all’esito di ciò, invita tutti coloro che hanno presentato istanza, ferma restando la possibilità di ridurre il numero dei candidati, ai sensi dell’articolo 70, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023.

Il fulcro di una procedura di partenariato per l’innovazione è la fase di selezione e negoziazione, che segue la fase di prequalifica: in essa si svolge un intenso rapporto dialogico con tutti i soggetti invitati al fine di chiedere a ciascuno di essi migliorie e modifiche ai propri progetti di ricerca, al fine di ottenere la presentazione di offerte finali che siano effettivamente rispondenti alle esigenze pubbliche sottese al PPI.

Nell’ambito della fase di selezione, gli operatori sono invitati a presentare le proprie offerte iniziali, che saranno soggette a successiva negoziazione: in ragione dello svolgimento peculiare di una procedura di PPI, le offerte iniziali non hanno ad oggetto la descrizione dettagliata dei beni, servizi o lavori da prestare all’esito della fase di ricerca e sviluppo, bensì la presentazione di progetti di ricerca che descrivano il possibile output finale e le modalità di svolgimento delle attività di sviluppo.

La negoziazione consiste in una fase procedimentale in cui gli operatori economici, in dialogo con l’amministrazione, apportano delle migliorie alla propria offerta iniziale, sulla base delle modifiche, integrazioni e variazioni richieste dalla stazione appaltante.

Le negoziazioni si svolgono individualmente con ciascun candidato al fine di assicurare la riservatezza delle soluzioni proposte: in ogni caso, la stazione appaltante deve garantire parità di trattamento a tutti i concorrenti, senza fornire informazioni in grado di avvantaggiare alcuni di essi e di non divulgare informazioni comunicate dagli altri partecipanti.

Al termine di ciascuna fase della negoziazione, la stazione appaltante deve comunicare a tutti i concorrenti le indicazioni per i successivi miglioramenti delle offerte presentate: in questo modo, è garantita a ciascun concorrente la conoscenza delle informazioni necessarie per implementare il proprio progetto.

Tale segmento procedimentale si conclude nel momento in cui la stazione appaltante ritiene raggiunto un livello soddisfacente di negoziazione: con la chiusura della fase di negoziazione, l’amministrazione assegna a tutti i concorrenti un termine unico per presentare la propria offerta finale, non più negoziabile, che è oggetto di valutazione da parte di un apposito seggio di gara.

All’esito della fase di valutazione delle offerte finali, l’amministrazione procede all’instaurazione del partenariato con uno solo o con più partner, in base a quanto stabilito nei documenti di gara ai sensi dell’articolo 75, comma 3, del Codice, o – nell’ipotesi in cui nessuna proposta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del partenariato e purché la stazione appaltante abbia indicato espressamente nel bando di gara tale facoltà (cfr. art. 108, comma 10, del D.Lgs. n. 36/2023) – non procede all’aggiudicazione dell’appalto o degli appalti di ricerca e sviluppo.

L’esecuzione del PPI: la ricerca e sviluppo e la commercializzazione.

Lo sviluppo peculiare di un PPI emerge anche nella fase di esecuzione: a differenza di un “ordinario” appalto, nel partenariato per l’innovazione l’amministrazione stipula almeno due contratti, il primo di ricerca e sviluppo, il secondo di commercializzazione alla stazione appaltante del bene, servizio o lavoro oggetto del partenariato

Durante la fase di ricerca e sviluppo, il partner o i partners devono raggiungere gli obiettivi intermedi previsti nel contratto, così da consentire alla stazione appaltante di valutare i progressi nelle attività di ricerca e sviluppo. Al raggiungimento di ciascun obiettivo intermedio, l’amministrazione deve riconoscere al partner congrue rate, il cui valore deve riflettere il grado di innovazione della soluzione proposta; il mancato raggiungimento, al contrario, consente di risolvere il contratto di ricerca e sviluppo o di ridurre il numero dei partners coinvolti.

La stazione appaltante può modellare la fase di ricerca e sviluppo secondo le peculiarità del caso concreto: ad esempio, potrebbe essere richiesta, in un primo momento, la realizzazione di prototipi e, successivamente, lo sviluppo di test sul campo e la realizzazione e collaudo dei prodotti realizzati.

Il PPI, inoltre, può prevedere anche la possibilità di risoluzione, qualora gli obiettivi di prestazione tecnica, operativa o economica non vengano raggiunti nonché nell’ipotesi in cui il mercato fornisca, solo a procedura avviata, una soluzione innovativa che rende il PPI superfluo.

Al termine della fase di ricerca e sviluppo, si apre la fase finale di commercializzazione, che prevede la stipulazione di un ulteriore contratto, avente ad oggetto la fornitura dei beni, lavori o servizi innovativi: essa consiste nella produzione su larga scala dei prodotti finali risultanti dal progetto di innovazione da fornire alla stazione appaltante, nel limite dei costi massimi concordati tra l’amministrazione e il/i partner/s che giungono a completare la fase di ricerca e sviluppo.

L’innovazione passa anche dalla collaborazione.

L’innovazione è un processo complesso, che spesso prende abbrivio da un’iniziativa pubblica ma che, al contempo, richiede, imprescindibilmente, risorse umane, economiche e tecniche che spesso sono in possesso solamente di stakeholders privati.

Le politiche di spending review, da un lato, e la assenza di competenze tecniche altamente specializzate e strumentazioni particolarmente sofisticate all’interno delle pubbliche amministrazioni, dall’altro, rendono dunque imprescindibile una necessaria collaborazione tra soggetti pubblici e privati, mediante le forme del partenariato, nella realizzazione di ambiziosi progetti di ricerca.

Il partenariato per l’innovazione si muove proprio in questa direzione e permette alle stazioni appaltanti di usufruire di uno strumento giuridico caratterizzato da quell’ampia flessibilità che caratterizza il PPI e che è in grado di adattare la singola procedura alle peculiarità di ciascun progetto di ricerca.

Il PPI è certamente una procedura molto complessa, in particolare per quanto riguarda la definizione della struttura giuridica iniziale: alle stazioni appaltanti sono richieste competenze analitiche rilevanti e, in particolar modo, è necessario che l’approccio a tale strumento sia non meramente formalista, bensì altamente strategico, così da permettere alle amministrazioni di definire correttamente i propri fabbisogni al fine di individuare i migliori partners privati con cui sviluppare i prodotti innovativi.

A mo’ di “contrappeso” della complessità della procedura, il PPI possiede un elevato potenziale in termini di risultati di ricerca e sviluppo di prodotti innovativi, attraverso la collaborazione tra pubblico e privato: la stretta sinergia pubblico-privata ci sembra in grado di poter incrementare, in misura esponenziale, i risultati di ricerca, andando a sviluppare prodotti di interesse pubblico attraverso la messa a disposizione delle migliori tecnologie sviluppate da operatori del mercato leader, realizzando così un virtuoso intreccio tra competenze pubbliche e private.

Project financing e responsabilità precontrattuale della P.A.: quando e come sorge il legittimo affidamento dell’operatore economico?

La sentenza n. 9298, del 27 ottobre 2023, della V° sezione del Consiglio di Stato offre l’occasione per tornare a riflettere sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alle Amministrazioni e, in particolare, nell’ambito delle procedure di project financing.

Infatti, nel caso in esame, il Collegio è stato chiamato a pronunciarsi sulla richiesta avanzata dall’operatore economico – ritenuta infondata dal giudice di prime cure – di risarcimento del danno a fronte dell’annullamento in autotutela del provvedimento con il quale l’Amministrazione aveva, illegittimamente, condiviso la sua proposta di project financing individuandolo quale promotore dell’intervento.

Secondo la tesi della società appellante, l’Ente locale avrebbe violato i principi di correttezza e buona fede dal momento che le aveva attribuito la qualifica di promotore: elemento che, a suo dire, sarebbe idoneo a far sorgere un legittimo affidamento alla conclusione positiva della procedura di gara.

Il Supremo Consesso ha rigettato la richiesta dell’operatore economico in quanto ha stabilito che, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali più recenti in materia, i) non vi sono i presupposti del legittimo affidamento in capo all’operatore economico e che, in ogni caso, ii) il danno non è stato sufficientemente provato.

In particolare, posto che la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è “una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”, il Consiglio di Stato ha ripercorso l’iter logico-applicativo del principio del legittimo affidamento sulla base dei criteri guida individuati dall’Adunanza Plenaria con sentenza del 29 settembre 2021, n. 21.

Infatti, per rilevare gli indici di configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla P.A.., occorre tener conto dei seguenti fattori:

il “momento” in cui sorge il legittimo affidamento deve essere valutato in concreto in relazione al grado di sviluppo della procedura;
l’affidamento deve ritenersi incolpevole e “ragionevole”, tenuto conto del fatto che “ciascun contraente assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto e che, perciò, non può confidare sempre e comunque alla positiva conclusione delle trattative”;
il dovere di correttezza e buona fede deve essere imputabile all’Amministrazione quantomeno a titolo di colpa ex 2043;

Dunque, nel caso di specie, la società non era titolare di alcun legittimo affidamento in quanto: “a) (…) la delibera giuntale era affetta da un macroscopico vizio di incompetenza, facilmente riscontrabile da un operatore del settore; b) (…) il perfezionamento della procedura era comunque subordinato (…) alla conclusione della procedura esecutiva sul bene da concedere gratuitamente; c) (…) la procedura non era stata neppure avviata, essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto; d) (…) si è intervenuti in autotutela a breve distanza di tempo della delibera giuntale”.

Pertanto, anche là dove si fosse ravvisata la responsabilità dell’Amministrazione, il Consiglio di Stato non avrebbe comunque potuto quantificare i danni subiti perché indicati in maniera assolutamente generica e scorretta dall’operatore economico che, invece, avrebbe dovuto:

con riguardo al danno emergente, allegare fatture (e non progetti di fatture) o altri documenti idonei a provare le spese effettivamente sostenute;
in merito al lucro cessante, allegare le occasioni di guadagno impedite dall’impegno dispiegato nella procedura successivamente annullata; non si ammette, infatti, la richiesta dell’utile positivo, ovverosia di quanto il soggetto promotore può conseguire all’esito della procedura competitiva, anche in forza dell’esercizio del diritto di prelazione.

Prime applicazioni giurisprudenziali sul principio del risultato e della fiducia come cardini per consolidare la legittimità delle decisioni pubbliche

Con la pronuncia n. 3738 del 12 dicembre 2023, la 3° sezione del T.A.R. Sicilia-Catania si è soffermata sulla portata precettiva dei principi del risultato e della fiducia – previsti, rispettivamente, dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023 – nel contesto delle procedure di evidenza pubblica.

La questione oggetto di esame del Collegio riguarda il diniego della stazione appaltante ad una richiesta formulata da un operatore economico di effettuazione tardiva del sopralluogo, previsto obbligatoriamente dalla lex specialis di gara.

Il T.A.R., confermando l’operato dell’Amministrazione, ha innanzitutto stabilito che la scelta di vincolare la formulazione dell’offerta al previo svolgimento di un sopralluogo costituiva, nel caso di specie – relativo all’affidamento del servizio di verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale di un ente ospedaliero -, “un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto”, ai sensi del combinato disposto:

dell’art. 92, co.1 del d.lgs. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti (…) fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte (…) tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta”;
dell’art. 10, co. 3 del d.lgs n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”.

Pertanto, prosegue il Collegio, poiché il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo non era “manifestamente illogico e irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara”.

A diverse conclusioni non si giungerebbe nemmeno in ragione del principio del risultato, in quanto il miglior risultato possibile, “che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui (…) eseguiranno il servizio oggetto di affidamento”. Pertanto, la scarsa diligenza dimostrata dall’operatore economico (che non ha formulato la domanda di sopralluogo nei termini) è stata ragionevolmente posta alla base del diniego.

Il Collegio, stigmatizzando la condotta dell’impresa, ha anche enfatizzato l’importanza del principio della fiducia che “investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare” e che “è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa”.

Sembra, dunque, che la scelta di prevedere dei principi guida all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici costituisca una chiave di lettura innovativa al servizio degli interpreti chiamati a valutare, sotto diversi aspetti, la correttezza dell’azione pubblica.

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