1. Il parere della Corte dei conti sulle partecipazioni pubbliche: un nuovo strumento di controllo preventivo

La Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 (L. 5 agosto 2022, n. 118), modificando l’articolo 5 del Testo unico delle società a partecipazione pubblica – TUSP (D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175), ha introdotto un nuovo strumento di controllo preventivo sulle partecipazioni pubbliche.

Si tratta dell’istituto del parere preventivo, che le Sezioni di controllo della Corte dei conti dovranno rendere sugli atti deliberativi di costituzione di nuove società pubbliche o di acquisto di partecipazioni in società già esistenti, entro il termine di 60 giorni dal ricevimento.

Il giudice contabile, come noto, aveva già un ruolo di peso sul controllo delle partecipazioni pubbliche, che tuttavia si realizzava soprattutto nel corso della vita delle società pubbliche: ad esempio, nella fase di razionalizzazione periodica delle partecipazioni in mano a soggetti pubblici.

Nella fase genetica della costituzione della società oppure dell’acquisto di quote, partecipazioni o azioni, invece, il coinvolgimento della Corte dei conti aveva unicamente un fine conoscitivo e quindi il giudice contabile non avrebbe dovuto pronunciarsi, ma solo apprendere il fatto.

Con l’ultima revisione normativa, invece, la scelta del legislatore è stata quella di dare un giro di vite alle partecipazioni pubbliche, introducendo un ulteriore strumento di controllo volto a evitare sin dall’origine la costituzione di società pubbliche inutili o inefficienti, o l’acquisto di partecipazioni all’interno di società che sarebbero doppioni per l’amministrazione acquirente, o le cui prospettive di business non ne rendono possibile la sostenibilità finanziaria. Fermo restando, come si vedrà, il potere delle amministrazioni di discostarsi dal parere e proseguire nell’operazione societaria deliberata.

Nelle prime delibere delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti sono emerse più o meno accentuate criticità in relazione alle operazioni societarie sottoposte al loro parere preventivo, con consegue incremento del grado di difficoltà per gli enti locali nel predisporre le delibere di partecipazione secondo i canoni normativi del Testo unico e nel rispetto dei parametri interpretativi che il giudice contabile sta sviluppando.

D’altra parte, la lettura delle delibere della Corte dei conti consente anche di individuare una guida per le operazioni in fieri, che possono essere meglio strutturate considerando i dictat che emergono dai pareri in questione.

2. Quali sono le operazioni societarie coinvolte?

Il Legislatore ha espressamente limitato il controllo preventivo della Corte dei conti alle ipotesi di costituzione di una nuova società e di acquisto di partecipazioni, anche indirette, già esistenti.

Rimangono quindi escluse tutte le ulteriori operazioni societarie che non comportano per l’amministrazione l’acquisizione della qualifica di socio.

In proposito, la Corte dei conti dell’Umbria ha specificato che “la linea di confine per distinguere gli atti deliberativi da sottoporre all’esame della Corte dei conti e quelli, invece, esclusi in radice dall’obbligo di trasmissione da parte degli enti, deve individuarsi pertanto nell’assunzione della qualità di socio” (Corte dei conti, Sezione di controllo per l’Umbria, 30 novembre 2022, n. 80/2022/PAR).

E così, le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti hanno escluso la propria competenza a rilasciare il parere preventivo anche su operazioni di aumento di capitale senza ingresso di nuovi soci (cfr. Corte dei conti, Sezione di controllo per la Lombardia, 8 novembre 2022, n. 171/2022/PAR) e relativamente alla partecipazione ad un contratto di consorzio che non avrebbe determinato la successiva partecipazione dell’amministrazione alla società consortile (cfr. Corte dei conti, Sezione di controllo per la Lombardia, 6 ottobre 2022, n. 143/2022/PAR).

Parimenti, è stato affermato che la competenza del giudice contabile è esclusa in quei casi in cui l’operazione consista nella cessione di quote a un partner industriale selezionato con procedura di evidenza pubblica, salvo che l’operazione non comporti per il socio pubblico l’acquisizione di partecipazioni indirette per effetto del conferimento da parte del socio privato di asset aziendali, e comunque fermi restando i poteri delle Sezioni di controllo nell’ambito delle verifiche ai sensi dell’articolo 20 del TUSP in materia di razionalizzazione delle partecipazioni (Corte dei conti, Sezione di controllo per l’Umbria, 30 novembre 2022, n. 80/2022/PAR).

3. Il giudizio di conformità operato dalla Corte dei conti

Il giudice contabile deve rendere un parere, obbligatorio ma non vincolante, su specifici parametri individuati dal nuovo comma 3 dell’articolo 5 del TUSP, che così recita: “L’amministrazione invia l’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e alla Corte dei conti, che delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell’atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa. Qualora la Corte non si pronunci entro il termine di cui al primo periodo, l’amministrazione può procedere alla costituzione della società o all’acquisto della partecipazione di cui al presente articolo.”.

Sin dai primi pareri resi dalla Corte dei conti, si è specificato che l’atto deliberativo dell’Amministrazione deve contenere idonea motivazione sui seguenti aspetti:

a. la compatibilità della partecipazione con i fini istituzionali dell’ente;

b. le ragioni e le finalità della partecipazione, valutate con riferimento alla compatibilità economica, alla sostenibilità finanziaria e alla ragionevolezza della scelta del modello di gestione diretta del servizio affidato;

c. la compatibilità con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa;

d. la compatibilità con le norme in materia di aiuti di Stato e la verifica della sottoposizione dell’atto deliberativo a forme di consultazione pubblica;

e. l’adempimento delle prescrizioni di cui agli articoli 7 e 8 del TUSP.

Su alcuni parametri, gli orientamenti della Corte dei conti si stanno assestando nel ritenere sufficiente una verifica di mera “conformità a legge” (in particolare, i criteri sub a, d e e); mentre, su altri parametri, come la compatibilità economica e la sostenibilità finanziaria delle operazioni societarie, il giudizio contabile deve essere più pregnante, dovendo essere svolto in termini di “sana gestione finanziaria” (in particolare, i criteri sub b e c) (in tali termini, cfr. Corte dei conti, Sezione di controllo per la Lombardia, 25 ottobre 2022, n. 161/2022/PAR).

3.1 Il controllo di conformità a legge

a. La compatibilità della partecipazione con i fini istituzionali dell’ente

Relativamente a tale criterio, la valutazione di compatibilità si risolve nel confronto tra l’oggetto sociale della società e le finalità proprie dell’amministrazione: infatti, nell’ottica della progressiva riduzione delle partecipazioni pubbliche, l’articolo 4 del TUSP dispone che vi sia un rapporto di stretta necessità (ossia, di “stretta inerenza”) delle partecipazioni sociali con le finalità dell’amministrazione socia.

Con riferimento alle società strumentali, cioè quelle società che producono beni e servizi a favore degli azionisti pubblici, la verifica del giudice contabile dovrà essere maggiormente pregnante, in quanto la motivazione analitica dovrà attestare la strategicità della partecipazione al fine di realizzare i fini pubblicistici dell’ente.

In merito, la Corte dei conti marchigiana ha recentemente censurato la delibera volta alla costituzione di una società consortile il cui scopo era quello di rafforzare l’impegno di alcuni Comuni nell’ambito delle iniziative culturali ed economiche sul territorio, rilevando che l’ente locale non aveva adeguatamente motivato circa l’indispensabilità della società nell’assicurare l’accesso a beni e servizi essenziali da parte della collettività amministrata (Corte dei conti, Sezione di controllo per le Marche, 2 novembre 2022, n. 115/2022/PAR). E, del resto, il caso di specie non pareva riconducibile nell’ambito dei servizi pubblici o di interesse pubblico, pur essendo ragionevolmente in linea con esigenze di rilancio del territorio locale.

Diversamente, là dove l’amministrazione intenda acquisire una partecipazione in una società che fornisce servizi di interesse generale o di committenza, la cui partecipazione è ammessa ex lege dall’articolo 4, comma 2, del TUSP, il giudizio contabile si limita a verificare l’esistenza di una corrispondenza tra la competenza territoriale dell’ente socio e l’ambito territoriale di operatività della società partecipata (Corte dei conti, Sezione di controllo per la Lombardia, 1° dicembre 2022, n. 209/2022/PAR).

d. La compatibilità con le norme in materia di aiuti di Stato e la verifica della sottoposizione dell’atto deliberativo a forme di consultazione pubblica

Relativamente a tali verifiche, i giudici contabili ritengono che l’attività di controllo “deve limitarsi a verificare che la deliberazione dell’ente dia o meno atto della compatibilità con la normativa sugli aiuti di Stato”, nonrientrando tra le proprie competenze la valutazione di legittimità degli aiuti di Stato: infatti, quest’ultima è riservata alla Commissione europea, mentre l’AGCM, a cui la delibera è parimenti trasmessa, ha il potere di impugnare i provvedimenti che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato ai sensi dell’articolo 21-bis della L. n. 287/1990 (Corte dei conti, Sezione di controllo per la Lombardia, 25 ottobre 2022, n. 161/2022/PAR; 1° dicembre 2022, n. 209/2022/PAR).

Con riferimento all’obbligo di sottoporre l’atto a forme di consultazione pubblica ai sensi dell’articolo 5, comma 2 del TUSP, l’attività della Corte dei conti si risolve in semplice controllo formale dell’adempimento alla prescrizione di legge, ad esempio tramite pubblicazione dello schema di deliberazione da adottare sul sito internet dell’ente.

e. L’adempimento delle prescrizioni di cui agli articoli 7 e 8 del TUSP

Gli articoli 7 e 8 del TUSP individuano il procedimento che gli enti pubblici devono seguire nell’adottare, rispettivamente, le deliberazioni di costituzione di una nuova società o di acquisto di una partecipazione in una società già esistente.

Anche in questo caso, l’attività di verifica del giudice contabile non può spingersi sino a sindacare la legittimità e/o il merito della scelta dell’ente, ma consiste nel mero confronto tra il dato normativo e il tenore motivazionale della deliberazione di partecipazione.

Con riferimento alle società di nuova costituzione, la Corte dei conti dovrà verificare:

• che la deliberazione sia adottata dall’organo competente (articolo 7, comma 1 del TUSP);
• che l’atto costitutivo contenga “l’indicazione degli elementi essenziali dell’atto costitutivo, come previsti dagli articoli 2328 e 2463 del codice civile, rispettivamente per le società per azioni e per le società a responsabilità limitata” (articolo 7, comma 3 del TUSP);
• che lo Statuto sia conforme alle prescrizioni contenute nell’articolo 11 del TUSP, in materia di composizione degli organi di amministrazione e controllo;
• che la deliberazione sia stata pubblicata sul sito internet dell’amministrazione (articolo 7, comma 4 del TUSP);
• che la selezione dell’eventuale socio privato sia avvenuto con procedure di evidenza pubblica (articolo 7, comma 5 del TUSP).

Con riferimento all’acquisizione di partecipazioni in società già esistenti, considerato che l’articolo 8 del TUSP rinvia solamente ai primi due commi dell’articolo 7, l’oggetto di verifica sarà limitato alla corretta individuazione dell’organo che ha adottato la deliberazione di partecipazione.

3.2 Il controllo sulla sana gestione finanziaria

b. Le ragioni e le finalità della partecipazione: la compatibilità economica, la sostenibilità finanziaria e la ragionevolezza della scelta del modello di gestione diretta del servizio affidato

I primi pareri della Corte dei conti si sono soffermati in maniera assai analitica sull’analisi delle ragioni e della finalità della partecipazione, precisando che il giudizio contabile non consiste nell’analisi economica e finanziaria della documentazione allegata alle deliberazioni – attività che implicherebbe un giudizio di merito precluso alla Corte dei conti – quanto piuttosto nella valutazione dell’adeguatezza della motivazione sottesa alla decisione dell’amministrazione di procedere all’operazione societaria di costituzione o acquisto di partecipazioni in una società.

In particolare, tale giudizio investe i profili della convenienza economica, della sostenibilità finanziaria e della ragionevolezza della scelta della gestione diretta.

Con riferimento alla convenienza economica, i giudici contabili sono chiamati a vagliare le motivazioni che hanno condotto l’amministrazione ad acquisire la qualifica di socio e a non ricorrere più al mercato; in uno dei primi pareri, le Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno specificato che “la valutazione di convenienza economica implica che la motivazione dia conto sia della funzionalità della soluzione rispetto alle esigenze e agli obiettivi dell’Amministrazione (profilo dell’efficacia) sia del corretto impiego delle risorse pubbliche(ottica dell’efficienza ed economicità)”.

Con riferimento ai limiti del sindacato del giudice contabile in sede di parere ex articolo 5 del TUSP, le Sezioni riunite hanno ritenuto che “lo scrutinio dell’atto deliberativo è teso ad accertare che l’istruttoria dell’Amministrazione abbia confrontato i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi”. (Corte dei conti, Sezioni Riunite, 27 ottobre 2022, n. 16).

Il giudizio sulla convenienza economica consiste in una valutazione estrinseca, il cui oggetto è la correttezza del giudizio di convenienza svolto dall’ente, basato su specifici calcoli dei costi e dei benefici dell’operazione.

Nella prassi regionale, invero, i giudici di controllo hanno ritenuto necessario che le deliberazioni di partecipazione siano corredate da ulteriori elementi contabili, al fine di consentire il vaglio della convenienza economica delle operazioni societarie sottoposte a parere.

Ad esempio, la Sezione regionale della Lombardia, inoltre, ritiene necessario che la delibera sia corredata anche da un’analisi delle proprie partecipazioni, così da evitare di possedere partecipazioni in società che svolgono attività analoghe, oltre che della dotazione organica della società, in modo che l’ente non si trovi a costituire o acquistare partecipazioni in società che sarebbero soggette all’obbligo di razionalizzazione e, dunque, di dismissione (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 25 ottobre 2022, n. 161; 1° dicembre 2022, n. 209).

Altre Sezioni regionali, invece, al fine di vagliare la convenienza economica, hanno ritenuto necessario che le deliberazioni siano corredate anche da un’analisi sulla fattibilità economico-finanziaria dell’operazione societaria (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per le Marche, 2 novembre 2022, n. 115).

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La sostenibilità finanziaria è valutata sia in ottica statica, con riferimento all’apporto iniziale di capitali da parte dell’amministrazione, sia soprattutto in ottica dinamica, avendo riguardo alla prospettiva di gestionedella società al fine di scongiurare il rischio per il socio pubblico di dover ricorrere al soccorso finanziario.

Se la valutazione statica può limitarsi alla semplice verifica della copertura finanziaria nel bilancio dell’ente, nella prospettiva della sostenibilità dinamica il giudizio contabile “deve aver ad oggetto il piano finanziario sviluppato dall’Amministrazione, valutandone la completezza e l’adeguatezza di approfondimento” (Corte dei conti, Sezioni Riunite, 27 ottobre 2022, n. 16).

I dati finanziari che gli enti locali dovranno necessariamente prendere come riferimento per la valutazione di sostenibilità di un’operazione societaria sono il fatturato della società, la capitalizzazione, i costi di funzionamento, con particolare riferimento alla spesa per il personale (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 25 ottobre 2022, n. 161; 1° dicembre 2022, n. 209).

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Infine, la motivazione della scelta di gestione diretta implica che, applicando i criteri di cui all’articolo 192 del D.lgs. n. 50/2016, l’ente locale debba effettuare una comparazione tra i benefici e i costi delle singole soluzioni possibili (i.e. ricorso al mercato o autoproduzione) e una valutazione di sostenibilità dei costi per la gestione diretta attraverso le tariffe da applicare alla cittadinanza (in tali termini, Corte dei conti, Sezioni Riunite, 27 ottobre 2022, n. 16; Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 1° dicembre 2022, n. 209).

Non solo: il giudizio dovrà riguardare anche la congruità dell’offerta dell’operatore in house, dovendo emergere dalla valutazione svolta dall’amministrazione sia l’esistenza di un fallimento del mercato, sia i benefici per la collettività dalla gestione diretta.

In realtà, su tale ultimo parametro di valutazione, il giudice contabile sinora non si è mai spinto in valutazioni di merito, limitandosi a dare atto dell’esistenza della motivazione sulla scelta di gestione diretta all’interno delle deliberazioni analizzate, “onde evitare possibili conflitti con le valutazioni che il Giudice amministrativo potrebbe essere chiamato ad effettuare in ipotesi di una eventuale impugnazione dell’atto di affidamento” (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 25 ottobre 2022, n. 161).

c. La compatibilità con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa

Con riferimento alla compatibilità del modello organizzativo prescelto con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, la prassi della Corte dei conti si è limitata ad osservare che tale valutazione possa essere svolta nel caso di acquisto di una partecipazione già esistente (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, 6 ottobre 2022, n. 124).

I parametri di valutazione presi a riferimento dalla Corte dei conti saranno gli standard e gli obiettivi gestionali raggiunti dalla società: tuttavia, così come per la motivazione della scelta di ricorrere al modello di gestione diretta, anche la compatibilità con le “3 E” appare essere stata vagliata dai giudici contabili dal punto di vista formale, essendosi limitati a prendere atto della presenza o meno di una specifica analisi da parte dell’amministrazione, senza procedere a una valutazione nel merito.

4. E nel caso di parere negativo?

Il quarto comma dell’articolo 5 del TUSP prevede la possibilità per l’amministrazione di procedere all’operazione societaria anche in presenza di un parere, in tutto o in parte negativo: in particolare, “ove l’amministrazione pubblica interessata intenda procedere egualmente è tenuta a motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni”.

Tuttavia, la norma non disciplina le modalità né le procedure che l’amministrazione debba seguire per proseguire nell’operazione societaria già deliberata: infatti, il quarto comma prevede unicamente un onere di motivazione rafforzato, che dia conto delle ragioni per cui intende discostarsi dal parere del giudice contabile, e l’obbligo di pubblicazione sul sito internet di tali ragioni.

Le prime esperienze in cui gli enti locali hanno deciso di superare il parere negativo della Sezione regionale di controllo hanno preferito effettuare un nuovo passaggio nell’organo deputato all’adozione della deliberazione di partecipazione, al fine di adottare una nuova deliberazione di conferma (o, sarebbe meglio, di integrazione) della prima.

Ad esempio, a seguito di un parere in parte negativo relativo a una complessa operazione societaria relativa ad un’amministrazione comunale lombarda, il Consiglio comunale ha adottato una deliberazione di conferma della precedente, previa valutazione e condivisione di un documento di analisi redatto dal dirigente responsabile delle partecipazioni societarie dell’ente in cui venivano superate/integrate tutte le obiezioni del giudice contabile.

Si tratta di un modus operandi che pare conforme ai principi di buona amministrazione e di non aggravamento del procedimento: infatti, in tal modo, l’organo consiliare viene messo a conoscenza dei rilievi del giudice contabile (il parere della Corte dei conti deve essere pubblicato sul sito internet istituzionale entro 5 giorni dalla trasmissione) e, nel pieno della sua autonomia e sulla scorta dei rilievi tecnici da parte degli uffici preposti, può decidere se procedere ugualmente nell’operazione.

Non sembrerebbe invece necessario richiedere un nuovo parere alla Corte dei conti, considerata la possibilità di discostarsi dal parere che lo stesso legislatore ha attribuito alle amministrazioni pubbliche: si tratterebbe di un onere eccessivamente gravoso, che rischierebbe di paralizzare importanti operazioni societarie, soprattutto là dove i rilievi abbiano ad oggetto profili non sostanziali ma meramente formali, come ad esempio la mancata allegazione del controllo di compatibilità con gli aiuti di Stato.

Sulle conseguenze della decisione di procedere ugualmente con l’operazione oggetto di rilievi da parte della Corte dei conti grava, necessariamente, il rischio che gli stessi giudici contabili, nell’esercizio degli ordinari poteri di controllo successivo di cui sono titolari, possano avviare procedure di verifiche ad hoc per un possibile danno erariale.

5. Molto potenziale se si sceglie la collaborazione

Il nuovo strumento normativo del parere ci pare possedere un potenziale notevole, perché permette di sottoporre al controllo del giudice contabile, in via preventiva, tutte quelle deliberazioni da cui derivano oneri finanziari spesso assai gravosi per le pubbliche amministrazioni.

Certamente, il controllo della Corte dei conti ha il grande pregio di rafforzare l’intento del legislatore, italiano e comunitario, di contrastare l’aumento ingiustificato del ricorso alle partecipazioni pubbliche e di ridurre quelle inutili e inefficienti, i cui risultati negativi gravano sui bilanci dei soci pubblici, in modo da tenere in vita solamente quelle società che apportano un effettivo valore aggiunto ai soci pubblici e alle collettività amministrate.

Sarebbe auspicabile che, considerata la possibilità delle amministrazioni di superare i pareri in tutto o in parte negativi, i giudici contabili, pur nel limite delle proprie prerogative, forniscano utili consigli per gli enti pubblici intenzionati a realizzare un’operazione societaria, anche volti a superare o integrare i rilievi espressi dalla Corte stessa.

Con un parallelismo che forse potrebbe apparire azzardato, le Sezioni di controllo potrebbero mutuare la figura del “dissenso superabile”, che la L. n. 241/1990 riserva all’istituto della conferenza di servizi: insomma, nell’ambito della collaborazione tra poteri, ci parrebbe possibile che i giudici contabili non si limitino a un mero giudizio negativo sulle operazioni societarie ma, spingendosi oltre, forniscano indicazioni precise alle amministrazioni per assicurare lo svolgimento di tutte le valutazioni economiche, finanziarie e di merito, necessarie per giustificare l’operazione ed, eventualmente, superare il parere negativo.