La sentenza n. 9298, del 27 ottobre 2023, della V° sezione del Consiglio di Stato offre l’occasione per tornare a riflettere sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alle Amministrazioni e, in particolare, nell’ambito delle procedure di project financing.

Infatti, nel caso in esame, il Collegio è stato chiamato a pronunciarsi sulla richiesta avanzata dall’operatore economico – ritenuta infondata dal giudice di prime cure – di risarcimento del danno a fronte dell’annullamento in autotutela del provvedimento con il quale l’Amministrazione aveva, illegittimamente, condiviso la sua proposta di project financing individuandolo quale promotore dell’intervento.

Secondo la tesi della società appellante, l’Ente locale avrebbe violato i principi di correttezza e buona fede dal momento che le aveva attribuito la qualifica di promotore: elemento che, a suo dire, sarebbe idoneo a far sorgere un legittimo affidamento alla conclusione positiva della procedura di gara.

Il Supremo Consesso ha rigettato la richiesta dell’operatore economico in quanto ha stabilito che, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali più recenti in materia, i) non vi sono i presupposti del legittimo affidamento in capo all’operatore economico e che, in ogni caso, ii) il danno non è stato sufficientemente provato.

In particolare, posto che la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è “una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”, il Consiglio di Stato ha ripercorso l’iter  logico-applicativo del principio del legittimo affidamento sulla base dei criteri guida individuati dall’Adunanza Plenaria con sentenza del 29 settembre 2021, n. 21.

Infatti, per rilevare gli indici di configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla P.A.., occorre tener conto dei seguenti fattori:

• il “momento” in cui sorge il legittimo affidamento deve essere valutato in concreto in relazione al grado di sviluppo della procedura;
• l’affidamento deve ritenersi incolpevole e “ragionevole”, tenuto conto del fatto che “ciascun contraente assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto e che, perciò, non può confidare sempre e comunque alla positiva conclusione delle trattative”;
• il dovere di correttezza e buona fede deve essere imputabile all’Amministrazione quantomeno a titolo di colpa ex 2043;

Dunque, nel caso di specie, la società non era titolare di alcun legittimo affidamento in quanto: “a) (…) la delibera giuntale era affetta da un macroscopico vizio di incompetenza, facilmente riscontrabile da un operatore del settore; b) (…) il perfezionamento della procedura era comunque subordinato (…) alla conclusione della procedura esecutiva sul bene da concedere gratuitamente; c) (…) la procedura non era stata neppure avviata, essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto; d) (…) si è intervenuti in autotutela a breve distanza di tempo della delibera giuntale”.

Pertanto, anche là dove si fosse ravvisata la responsabilità dell’Amministrazione, il Consiglio di Stato non avrebbe comunque potuto quantificare i danni subiti perché indicati in maniera assolutamente generica e scorretta dall’operatore economico che, invece, avrebbe dovuto:

• con riguardo al danno emergente, allegare fatture (e non progetti di fatture) o altri documenti idonei a provare le spese effettivamente sostenute;
• in merito al lucro cessante, allegare le occasioni di guadagno impedite dall’impegno dispiegato nella procedura successivamente annullata; non si ammette, infatti, la richiesta dell’utile positivo, ovverosia di quanto il soggetto promotore può conseguire all’esito della procedura competitiva, anche in forza dell’esercizio del diritto di prelazione.